SAP Burgos 303/2009, 10 de Julio de 2009
| Ponente | JUAN FRANCISCO SANCHO FRAILE |
| ECLI | ES:APBU:2009:620 |
| Número de Recurso | 231/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 303/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
SENTENCIA: 00303/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : SAN JUAN 2
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : SEN09
N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000490
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000231 /2009
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000641 /2008
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON
ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 303
En Burgos, a diez de Julio de dos mil nueve.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 231/2009, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 641/2008, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Burgos y de lo Mercantil, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia 6 de marzo de 2009, sobre acuerdos sociales, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandantes-apelantes, DON Carlos Manuel Y DON Juan Carlos , representados por la Procuradora doña Natalia Marta Pérez Pereda y defendidos por elLetrado don Rodolfo Carretero Rodríguez; y, como demandada-apelada, ESTRUCTURAS MIXTAS URFI, S.A., representada por la Procuradora doña Mercedes Manero Barriuso y defendido por el Letrado don Miguel Ángel Bañuelos Redondo. Siendo Ponente, el ILMO. SR. MAGISTRADO DON JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda la Demanda presentada por la Procuradora Sra. Pérez Pereda en representación de
D. Carlos Manuel y de D. Juan Carlos , debo absolver y absuelvo a la Mercantil,"Estructuras Mixtas Urfi, S.A.", de los pedimentos ejercidos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante".
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: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día nueve de Julio de dos mil nueve , en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen.
Por la representación de la parte actora y apelante, Don Carlos Manuel y Don Juan Carlos , se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada.
La parte apelante alega, como primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida, error de derecho por no aplicación de los arts. 416 y 426 LEC , respecto al ajuste del petitum de la demanda, en el acto de la audiencia previa, con la fundamentación jurídica de la misma, que se basaba en las acciones de nulidad y anulabilidad del acuerdo de la Junta General de Accionistas de la Mercantil "Estructuras Mixtas Urfi, S.A.", con base en el art. 115-2 LSA -reconociéndose que el petitum de la demanda no estaba debidamente ajustado- pudiéndose subsanar, conforme a los arts. 416.5 y 426.2 y 3 LEC.
La sentencia de instancia, en el F. de Derecho Segundo, trata sobre esta petición subsidiaria realizada en la Audiencia Previa y reiterada en trámite de conclusiones, porque la consideraba extemporánea, suscitada fuera de la demanda, no puede apreciarse de oficio, se incurriría en incongruencia "extra petita", con indefensión para la otra parte.
La inaplicación del art. 416.5ª LEC es pertinente, tanto porque la parte demandada no opuso esa excepción, defecto legal de proponer la demanda ni suscitó cuestión procesal, cuanto porque no se trata de falta de claridad o precisión de la petición deducida, sino de una omisión de una concreta petición, como es el ejercicio de una acción determinada.
Y no se ha infringido el art. 426-2 LEC , porque no se trata de la aclaración de unas alegaciones o rectificar extremos secundarios de las pretensiones deducidas, sino precisamente, de una alteración, que el propio precepto impide que se produzca. Tampoco el apartado 3 , pues no se trata de una petición accesoria o complementaria, sino del ejercicio de una acción subsidiaria, en defecto de que no prospere la ejercitada preferentemente, y en todo caso, impediría a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad, en la formulación de alegaciones y propuesta de medios probatorios con los que pudiera contar con esta finalidad, ante el ejercicio de una nueva acción, omitida en el suplico de la demanda.
Por otro lado, la nulidad del art. 115 LSA se pone en relación con el art. 132.2 del mismo texto legislativo, delimitando así la causa de pedir, como entiende y hace debidamente la sentencia de instancia.
El siguiente...
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SAP Baleares 306/2017, 27 de Septiembre de 2017
...petición configura una acción de incumplimiento contractual que no se ejercitó en la demanda y como afirma la S.A.P. de Burgos (Sección Tercera), de 10 de julio de 2.009, el ejercicio de una acción subsidiaria para el caso de no prospere la planteada con carácter principal, no configura una......