STS, 3 de Diciembre de 1987
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| ECLI | ES:TS:1987:7758 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 1987 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.376.-Sentencia de 3 de diciembre de 1987
PONENTE: Excmo. Sr. Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley.
MATERIA: Robo con violencia o intimidación. Uso de armas o medios peligrosos. Comunicabilidad
a los partícipes. Pena inferior a la correspondiente al subtipo. Suspensión del Juicio por
incomparecencia de testigos.
NORMAS APLICADAS: Art. 27, 56, regla 2.º, 60, párrafo segundo, 65 y 501 n.° 5, párrafo último, C.P. Art. 410, 849 n.° 1, 850 n.° 1, 855 párrafo segundo, 874 y 884 n.° 5 L.E.Cr. Art. 5.4 L.O.P.J .
DOCTRINA: Que en el «factum» no se exprese que los procesados esgrimieron las armas con el
efecto intimidatorio que se proclama y sí lo hicieron los otros partícipes, nada significaría en
relación con la apreciación del subtipo agravado de uso de armas, no sólo por la existencia de
concierto previo que la Sentencia declara probado, sino por la doctrina del dominio funcional del
hecho que atiende al reparto de papeles o división del trabajo en la dinámica comisiva.
En la villa de Madrid, a tres de diciembre de mil novecientos ochenta y siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Ramón y, sólo por infracción de Ley, por Miguel Ángel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida a los mismos por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por el Procurador don Luis Peris Alvarez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 3 de Palma instruyó sumario con el número 63 de 1984 y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha Capital, la que dictó Sentencia con fecha 11 de febrero de 1985 , que contiene el hecho probado del tenor siguiente: «1.° Resultando probado y así se declara expresamente que a eso de las 23,30 horas del día 30 de abril de 1984, los procesados Ramón , de 18 años, condenado en Sentencia de 12 de febrero de 1983 por delito de utilización ilegitima de vehículo a motor a una pena de 20.000 pesetas de multa y tres meses de privación de permiso de conducir, y Miguel Ángel , de 17 años, condenado en Sentencia de 15 de julio de 1983 por un delito de robo a una pena de cinco meses de arresto mayor, puestos de acuerdo y en unión de otros desconocidos por ahora, con ánimo de tener un lucro económico, abordaron en las proximidades de la plaza de San Antonio, de ésta, a los súbditos noruegos Alfonso , Jon y Luis Alberto , a los cuales intimidaron con porras metálicas y otros objetoscontundentes sustrayéndoles las cantidades de 3.000, 700 y 1.500 pesetas, respectivamente, que no fueron recuperadas. Los procesados estuvieron privados de libertad por esta causa desde el día 1 al 9 de mayo de 1984, Ramón que prestó fianza de 50.000 pesetas, y Miguel Ángel desde el día 1 al 31 de mayo del propio año».
La referida Sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de robo con intimidación y empleo de instrumentos peligrosos de los artículos 500, 501.5.° y párrafo último del Código Penal ; siendo responsables en concepto de autores los procesados Ramón y Miguel Ángel , concurriendo la atenuante de minoridad penal privilegiada en Miguel Ángel y también la agravante de reincidencia; y contiene el siguiente fallo: «Que debemos condenar y condenamos a los procesados Ramón y Miguel Ángel como autores responsables de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la atenuante de minoridad penal y la agravante de reincidencia en Miguel Ángel , y sin circunstancias modificativas en Ramón , a la pena de un año de prisión menor a Miguel Ángel y a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor a Ramón y a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago solidario entre ambos procesados de 3.000 pesetas a Alfonso , de 600 pesetas a Jon y de 1.500 pesetas a Luis Alberto y al pago de las costas. Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolventes a dichos encartados con la cualidad de sin perjuicio que contiene».
Notificada dicha Sentencia a las partes, se preparó contra la misma por Ramón y Miguel Ángel , recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, sólo el primero, que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la Audiencia de Instancia las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso de amparo de los artículos 850.3 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose los siguientes motivos: Primero: «Cuando el Presidente del Tribunal se niegue a que un testigo conteste, en audiencia pública, a la pregunta o preguntas que se le dijeran, siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa»; siendo así que en el presente caso, propuesta por la defensa del procesado don Ramón , como prueba testifical para el acto del Juicio oral, la declaración de los perjudicados, , estos no comparecieron, no accediéndose por el Presidente del Tribunal a la suspensión del Juicio solicitada por tal motivo por la defensa del referido procesado, no obstante la manifiesta e incuestionable importancia del testimonio de dichos testigos, , y su influencia en la causa, al ser quienes identificaron a ambos procesados como supuestos autores de los hechos que se les imputan. Lo cual evidentemente ha colocado a los procesados en una clara situación de indefensión al no poder efectuar a los mismos las preguntas que a tal efecto se formularon por sus defensores, y que constan en el Acta del Juicio, junto a la pertinente protesta oportunamente formulada por los mismos, cumpliéndose con ello la exigencia establecida en el apartado tercero del artículo 855 de la Ley Rituaria Criminal . Segundo: Infracción por aplicación indebida del artículo 500, en relación con el artículo 14.1.°, ambos de vigente Código Penal , en los que se define la figura delictiva del robo con intimidación en las personas, y una de las modalidades de la autoría; ya que partiendo de los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, de los mismos en modo alguno entendemos puede deducirse la responsabilidad imputada a ambos procesados, y por ende, la culpabilidad de los mismos respecto a los hechos por los que han sido condenados. Tercero: Infracción por aplicación indebida del artículo 501 párrafo último del Código Penal, en el que se establece una agravante específica del delito de robo con intimidación o violencia en las personas; ya que partiendo de los hechos que se declaran probados, en los mismos no resulta acreditado que los recurrentes hiciesen uso de armas u otros objetos peligrosos que llevasen, circunstancia que impide la aplicación a los mismos de la referida agravante específica, con las consecuencias que en orden a la penalidad lleva inherente. Cuarto: Infracción de los artículos 65 y 61-3.° del Código Penal , (en los que establecen sendas reglas de medición de la pena), por interpretación errónea de los mismos, al imponerse al procesado Miguel Ángel una pena inadecuada, habida cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante privilegiada de menor de edad, en dicho recurrente, apreciada expresamente por el Tribunal «a quo» en su calidad de tal, pero no tomada adecuadamente en consideración a la hora de la medición de la pena, sin duda por errónea interpretación de los aludidos preceptos substantivos que se estiman infringidos.
Instruido del recurso el Ministerio Fiscal, la Sala lo admitió quedando los autos conclusos pendiente de señalamiento de día para vista cuando en turno correspondiera.
Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida en 23 de noviembre pasado, con asistencia del Letrado don Ramón Soria Escribano, defensor de los recurrentes que mantuvo su recurso y del Ministerio Fiscal que lo impugnó.Fundamentos de Derecho
Invocando el artículo 850- 3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la conjunta representación de los dos recurrentes -procesados condenados por el Tribunal provincial de instancia- inicia la impugnación del fallo sometido a recurso con base al acuerdo denegatorio de la suspensión del plenario adoptada por dicho órgano jurisdiccional «a quo» ante la inasistencia de los dos testigos de cargo, contra cuyo acuerdo se formuló en tal acto la oportuna protesta. El motivo parece incorrectamente formulado, porque, como correctamente estimó el Ministerio Fiscal al evacuar el traslado de instrucción, la vía elegida no era la estrictamente adecuada (es más, sólo podría atribuirse a un simple error material de no transcribirse el precepto), sino la del número 1.° del mismo artículo. No obstante, ello no puede originar la desestimación del mismo por conversión de la inicial causa de inadmisión, pues al estar clara la dirección impugnativa es obvio que debe prescindirse de todo formalismo en virtud de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional reiteradamente expresada y de la norma contenida en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio .
La procedencia de desestimar este primer motivo deriva de una reiteradísima doctrina de esta Sala (Sentencias, entre muchas, de 4 y 14 de mayo de 1987 , por citar sólo algunas de las más recientes) expresiva de que para que proceda una impugnación orientada en tal sentido resulta preciso: a) Que la prueba haya sido propuesta de forma autónoma, es decir, no haciendo suya la propuesta por otra de las partes, cobijada bajo la inadecuada fórmula de estilo de «hacerla suya, aunque la renuncie», b) Que se verifique ante la incomparecencia la oportuna petición de suspensión y seguidamente y en forma autónoma (por así exigirlo los artículos 855.2, 874 y884.5.°) se verifique la oportuna propuesta, c) Que la incomparecencia se produzca por causa injustificada, y es causa justificada conforme al artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la no residencia en territorio español, d) Que en el último término la prueba omitida se vierta no sobre su pertinencia, sino sobre su relevancia. A ello obedece el requisito establecido por la jurisprudencia de esta Sala en orden a la precisión de que se aporte acompañando a la protesta el interrogatorio pretendido realizar, pues sólo a través de su examen puede el Tribunal de instancia formar su convicción al respecto.
La aplicación de tal doctrina al presente recurso conduce en forma inequívoca a la anterior conclusión desestimatoria. Los testigos eran de nacionalidad y residencia extranjera, hallándose según consta en la oportuna diligencia en desconocido paradero. Reconocieron policialmente en rueda a los procesados sin matización alguna y con asistencia letrada de los detenidos hoy recurrentes y éstos no formularon el interrogatorio pretendido. Tratandose de procedimiento de urgencia la aplicación de la norma contenida en el artículo 801.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal funda la legitimidad del acuerdo denegatorio de la suspensión del plenario y consecuentemente abona la procedencia de rechazar este primer motivo.
Los motivos segundo y tercero por infracción de Ley se apoyan en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, aunque aparentemente disímiles, tienen una dirección impugnativa común que permite su tratamiento conjunto o unitario. Ambos parten de un dato erróneo varias veces aludido por la doctrina de esta Sala: La confusión -interesada o no- entre realización típica y ejecución material de los hechos. Que en el «factum» o narración histórica de la Sentencia no se exprese que los procesados esgrimiesen las armas con el efecto intimidatorio proclamado en el relato así lo hiciesen los otros copartícipes en la acción delictiva nada añadiría a a prosperabilidad del recurso. No ya sólo por la existencia de concierto previo o «pactum scaeleris» que la Sentencia declara probado, sino por la doctrina del dominio funcional del hecho que atiende al reparto de papeles o división del trabajo en la dinámica comisiva. Por aplicación del párrafo segundo del artículo 60 del Código Penal , la existencia el subtipo agravado de uso o utilización de armas que se comunica a los copartícipes y por ello, sin precisión de otros argumentos fundamentadores que serían simples reiteraciones, procede la desestimación de dichos motivos segundo y tercero.
La misma suerte desestimatoria o destino adverso ha de correr el cuarto y último motivo, asimismo apoyado en el indicado artículo 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , privativo del concurrente Miguel Ángel se funda en la vulneración supuesta del precepto penal sustantivo del artículo 65 del Código Penal , que entiende infringido por la imposición de la pena de una año de prisión menor una vez apreciada la circunstancia atenuatoria de minoridad penal que obligaba a la imposición de la inferior en uno o dos grados. El motivo carece de toda entidad y sorprende, como ha observado recientemente un analista jurisprudencial, su repetición en la «praxis». La pena conminada al tipo (subtipo de robo con intimidación y uso de armas) no era la de prisión menor en toda su extensión, sino tal pena en su grado máximo. Consecuentemente, la pena inferior en grado no era la correspondiente a la escala del artículo 27 del Código Penal, sino que había de formarse y se formó con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56.2.a delmismo cuerpo legal . Aplicado tal precepto, se impuso en el grado medio de la pena inferior en grado, que era la mínima imponible dentro del grado al concurrir la agravante de reincidencia del artículo 10.15.a del Código repetidamente citado .
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Ramón , y por infracción de Ley sólo por Miguel Ángel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha 11 de febrero de 1985 , en causa seguida a los mismos por delito de robo. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad, cada uno de ellos, de setecientas cincuenta pesetas, si vinieren a mejor fortuna por razón de depósitos no constituidos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramón Montero Fernández Cid.- Marino Barbero Santos.- Manuel García Miguel.-Rubricados.
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SAP Madrid 898/2005, 30 de Diciembre de 2005
...las partes - sentencia 1/1987, de 14 de enero- y en el mismo sentido las SSTS de 20 de abril y 29 de junio de 1983, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 1987, 4 de enero de 1989 y 8 de mayo de 1990 . Por otro lado, no cabe confundir falta de motivación con una motivación con un grado de defi......