STS, 24 de Noviembre de 1987
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| ECLI | ES:TS:1987:7482 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 1987 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.290.-Sentencia de 24 de noviembre de 1987
PONENTE: Exento. Sr. Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Robo con violencia o intimidación. Penas. Concurrencia de circunstancias atenuantes y
agravantes. No es discrecional el hecho mismo de la compensación.
NORMAS APLICADAS: Arts. 9 n.° 1 y 10.°, 10 n.° 15, 61 regla 3.ª, 501 n.° 5 C.P. Art. 849 n.° 1 L.E.Cr .
DOCTRINA: Aunque la individualización de la pena es facultad en principio privativa del Tribunal
sentenciador y aunque la racionalidad de la compensación entre atenuantes y agravantes alude a
algo que resulta no mecánico, discrecional y no recurrible en casación, sí puede y debe combatirse
en el recurso el hecho mismo de la compensación, y cuando se impone la pena en el grado
máximo concurriendo una agravante y una atenuante hay que concluir que no se ha efectuado
compensación alguna.
En la villa de Madrid, a veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por Marco Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo designado Ponente para este acto el Encino. Sr. Magistrado don Ramón Montero Fernández Cid, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal del Estado.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 12 de los de Barcelona, instruyó sumario con el número 103 de 1985, contra Marco Antonio y otro, y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: «Que debemos condenar y condenamos a los procesados Marco Antonio , y Cornelio , como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya calificado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en ambos procesados; y la concurrencia de la atenuante analógica definida, en el procesado Marco Antonio , a la pena, a Cornelio , de cinco años de prisión menor y a Marco Antonio , a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor; a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago de las costas procesales por mitad; así como a que abonen al perjudicado Braulio la cantidad deciento veinticinco mil pesetas como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dichos procesados aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente. Y para el cumplimiento de la pena que se le impone les abonamos el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.»
El referido fallo, se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: Antecedentes de hecho: primero: Son hechos probados y así se declaran, que durante la madrugada del día veintidós de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco, los procesados, Marco Antonio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre mil novecientos ochenta y uno y mil novecientos ochenta y cinco, por ocho delitos de robo y dos de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y Cornelio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por dos delitos de robo y uno de utilización ilegítima de vehículo de motor, entre mil novecientos ochenta y uno y mil novecientos ochenta y cuatro, puestos de acuerdo y con propósito de obtener un beneficio económico, rompieron con una llave inglesa el candado de la persiana metálica que protegía la entrada del bar Zodiaco, sito en la c/Margatir n.° 17 bajo de esta ciudad, propiedad de Braulio , penetrando en su interior donde se apoderaron del dinero que había en la caja registradora y en dos máquinas tragaperras ascendiendo a cien mil pesetas, así como de algunos cartones de tabaco y unos altavoces valorados en diecisiete mil ochocientas pesetas causando daños por importe de siete mil cuatrocientas pesetas.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente formalizándose el recurso que se basa en el siguiente motivo de casación: Único. Por infracción de Ley acogido al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse cometido infracción por aplicación indebida del artículo 505 del Código Penal en relación con el artículo 61 número 3, del mismo texto legal , ya que la pena impuesta a Marco Antonio es la de prisión menor en grado máximo.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando los autos conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de los corrientes.
Fundamentos de Derecho
El único motivo del recurso interpuesto por el procesado Marco Antonio se formula con apoyo formal y en él se denuncia la vulneración por aplicación indebida de los artículos 501 y 61-3.a del Código Penal , ya que al haberse dictado la sentencia impugnada en su pronunciamiento con base en los artículos 500, 504-2.° y 3.° y 505 de dicho cuerpo legal y apreciado en la misma respecto al hoy recurrente la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 10-15.ª y atenuante analógica de los artículos 9-10.ª y 1.ª, en relación con el 8-1.ª, de dicho Código sustantivo , la imposición de la pena en su grado máximo (cuatro años, dos meses y un día de prisión menor), lo que suponía en la apreciación del recurrente -cuya impugnación ha sido apoyada por el Ministerio Fiscal- una frontal vulneración de la indicada regla tercera del artículo 61.
Es obvio que la individualización de la pena es facultad privativa y excluyente del Tribunal sentenciador de instancia. Cierto resulta también que la norma citada como infringida ( regla 3.a del artículo 61 del Código Penal ) en cuanto hace referencia a la racionalidad de la compensación está inequívocamente aludiendo a algo que resulta asimismo no mecánico, discrecional y por ende en principio no recurrible en cuanto al uso que haga el Tribunal de instancia de tal facultad en casación. Mas si lo que no se puede combatir es la apreciación de la racionalidad, sí puede y debe serlo el hecho mismo de la compensación. Naturalmente que esta compensación no es reducible como la civil a módulos cuantitativos o aritméticos, por cuanto la propia norma alude a que se verifique «graduando el valor de unas y otras», pero sí tiene que existir compensación; de manera que si tras la reforma del artículo 61 del Código Penal operada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio , el grado máximo de la pena confinada sólo se puede imponer concurriendo una circunstancia agravante optativa con el grado medio, la conclusión en orden a la imposición de dicho grado máximo cuando se produce la concurrencia de una agravante y uno atenuante no puede ser otra, como en el recurso se postula, que la de que se ha vulnerado total y absolutamente dicha regla tercera; en tanto que, según lo indicado, no es que la compensación haya sido no racional, sino porque no se ha efectuado compensación alguna; por lo que procede dictar el pronunciamiento estimatorio del recurso con las consecuencias previstas en el párrafo segundo del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Parte dispositiva
FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación del procesado Marco Antonio , estimando su único motivo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y seis , en causa seguida contra el mismo y otro por delito de hurto, declaramos de oficio las costas. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos procedentes.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Ramón Montero Fernández Cid.- José Luis Manzanares. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
Segunda sentencia
En la villa de Madrid, a veintiséis de noviembre de mil novecientos ochenta y siete.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 12 de los de Barcelona, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de dicha capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por delito de robo, contra Marco Antonio , de veintiún años de edad, hijo de Ignacio y Rosario, natural de Barcelona, vecino de Badalona, provincia de Barcelona, de estado soltero, de profesión pescador, de conducta no informada, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa, desde el veintidós de octubre de mil novecientos ochenta y cinco, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, hace constar los siguientes:
Antecedentes de hecho
Único: Se aceptan y dan por reproducidos los de tal carácter de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan al siguiente de esta resolución.
Compensando racionalmente las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 10-15.ª y atenuante analógica a la de enajenación mental incompleta en el procesado Marco Antonio , el Tribunal aplicará la pena procedente de prisión menor en su grado medio y en la extensión que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.
Parte dispositiva
Manteniendo en toda su integridad los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos sustituir y sustituimos la pena impuesta al procesado Marco Antonio por la de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, por compensación de las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante analógica a la de enajenación mental incompleta concurrentes en dicho procesado. Póngase telegráficamente en conocimiento de la Audiencia esta resolución.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Ramón Montero Fernández Cid.- José Luis Manzanares.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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