STS, 11 de Noviembre de 1987
| Ponente | JOSE MARIA MORENILLA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1987:7108 |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 1987 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.139.-Sentencia de 11 de noviembre de 1987
PONENTE: Excmo. Sr. Morenilla Rodríguez.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de Ley.
MATERIA: Robo con violencia o intimidación. Uso de armas o medios peligrosos. Comunicabilidad
a los partícipes. Disfraz. Doctrina General. Error de hecho en la apreciación de la prueba. Concepto
de documento. Documento no demostrativo de error.
NORMAS APLICADAS: Art. 10 n.° 7 y 506 n.» 1 C.P. - Art. 849 n.° 1 y 2.° L.E.Cr.
DOCTRINA: El «pactum scaeleris» implica el conocimiento por cada uno de los procesados del
medio utilizado por el otro para la ejecución del hecho y produce ja comunicabilidad de la
circunstancia del uso de la navaja mediante su exhibición con fines de atemorizar.
En la villa de Madrid, a once de noviembre de mil novecientos ochenta y siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por los procesados Ismael y Jesús Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, que les condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José María Morenilla Rodríguez, siendo parte como recurrido el Excmo. Sr. Fiscal del Estado.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción de Miranda de Ebro, instruyó sumario con el número 6 de 1985, y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Burgos, que con fecha diez de julio de mil novecientos ochenta y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Que condenamos al acusado Ismael , como autor responsable de un delito de robo, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia de la agravante de disfraz, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, y al acusado Jesús Luis , como responsable en concepto de autor de igual delito, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz, a la pena de diez años y un día de prisión mayor; condenando asimismo, a ambos a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo de la condena; a que paguen en concepto de indemnización de daños y perjuicios, solidariamente, la suma de trescientas seis mil setecientas pesetas a la Caja de Ahorros Municipal de Burgos, y las costas procesales por mitad.- Declaramos la insolvencia de dichos acusados, salvo las cuatro mil doscientas ochenta pesetas ocupadas al primero, a las que se dará el destino correspondiente; y para el cumplimiento de las penas les será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa.
El referido fallo, se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: Se declaraexpresamente probado que el día diecisiete de enero de mil novecientos ochenta y cinco, sobre las trece horas y veinticinco minutos, Ismael , de veintitrés años, nacido el veintiocho de mayo de mil novecientos osesenta y dos, de mala conducta, condenado en sentencia de trece de febrero de mil novecientos ochenta y dos, causa 12/82 del Juzgado de Instrucción de Miranda de Ebro (Burgos) a un mes y un día de arresto mayor y multa de veinte mil pesetas por lesiones, y condenado en sentencia de diez de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro, causa 90/84 del Juzgado de Instrucción de Miranda de Ebro , a cuatro años, dos meses y un día de prisión menor por robo, cuya firmeza no consta y que en la fecha de autos se hallaba recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, en compañía de Jesús Luis , de veintiséis años, nacido el diecinueve de mayo de mil novecientos cincuenta y ocho, de mala conducta, condenamos en sentencia de treinta y uno de octubre de mil novecientos ochenta y uno, causa 10/81 del Juzgado de Instrucción de Haro (La Rioja) a dos años y cuatro meses de presidio menor por robo, y condenado en sentencia de treinta y uno de marzo de mil novecientos ochenta y dos, causa 3/81 del Juzgado de Instrucción de Miranda de Ebro (Burgos ) a un mes y un día de arresto mayor y veinte mil pesetas de multa por lesiones, se personaron de común acuerdo y previo concierto, provisto el segundo de una navaja y el primero de una pistola de juguete, en la sucursal de la Caja de Ahorros Municipal de Burgos en la calle Arenal número ciento seis de Miranda de Ebro, donde, con el propósito de procurarse un beneficio económico, se cubrieron la cara con sendos pasamontañas y redujeron a empleados y clientes mediante la exhibición de los precitados instrumentos, atemorizando a quienes custodiaban los fondos de la entidad y obteniendo por este sistema la entrega de trescientas seis mil setecientas pesetas con las que se dieron a la fuga.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formalizó al recurso que se basa entre otros en los siguientes motivos de casación: Motivo primero: Fundado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por aplicación indebida del artículo 506, 1.° del Código Penal .- Motivo tercero: Fundado en el número 2 del artículo 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba evidenciado por los documentos auténticos que se citan.
El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso quedando conclusos y 139 los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 29 de octubre de 1987 con la asistencia del Letrado don José Luís Maza de Lizana en representación de los procesados Ismael y Jesús Luis . El Ministerio Fiscal, lo impugnó.
Fundamentos de Derecho
En el primer motivo del recurso de casación interpuesto por la representación de ambos procesados, por infracción de ley y al amparo del número 1.ºdel artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la aplicación indebida del artículo 506, 1.º del Código Penal , respecto al procesado Ismael porque, según se alega, este procesado no llevaba ningún arma durante el robo en la entidad bancaria ya que según el relato fáctico de la sentencia sólo iba provisto de una pistola de juguete al cometer el hecho.
El motivo no puede ser estimado ya que la aplicación de la circunstancia de agravación específica de llevar armas, prevista en el precepto penal citado, no se hace en la sentencia impugnada en atención a que el procesado mencionado esgrimiera para la ejecución del hecho una pistola de juguete, sino en virtud de la comunicabilidad a este procesado de la circunstancia de agravación mencionada apreciada en el coprocesado que hizo uso de la navaja que portaba, exhibiéndola para atemorizar a quienes custodiaban el dinero. Así se hace constar expresamente en el Fundamento de Derecho 2.ºde la sentencia, al motivar el Tribunal su decisión diciendo que «no cabe alegar en descargo del procesado Ismael que la pistola era de juguete...» pues ambos se mostraron acordes en utilizar y esgrimir, además, una navaja que constituye el arma en el sentido de los artículos citados. «En la relación de hechos probados se precisa también que los procesados» se personaron de común acuerdo y previo concierto, provisto el segundo ( Jesús Luis ) de una navaja y el primero ( Ismael ) de una pistola de juguete y que «se cubrieron la cara con sendos pasamontañas y redujeron a empleados y clientes mediante la exhibición de los precipitados instrumentos atemorizando a quienes custodiaban los fondos de la entidad y obteniendo por este sistema la entrega de 306.700 pesetas con las que se dieron a la fuga.»
Así, pues, se recoge expresamente el «pactum scaeleris» que implica el conocimiento por cada uno de los procesados del medio utilizado por el otro para la ejecución del hecho y que produce - según una reiterada doctrina de esta Sala- la comunicabilidad al otro procesado de la circunstancia del uso de la navaja hecho por el procesado Jesús Luis mediante su exhibición con fines de atemorizar y que permitió, así, larealización de la sustracción de dinero efectuada.
Tampoco puede prosperar el motivo tercero del recurso -el segundo no fue admitidotambién por infracción de Ley al amparo del número 2 del articulo 849 en el cual se invoca un error de hecho en la apreciación de la prueba cometido por el Juzgador al declarar como hecho probado que el citado procesado, Ismael , realizó el hecho usando un disfraz, pues, si bien comenzó la acción enmascarado con una capucha, se la quitó en el transcurso de la acción habiéndola continuado con el rostro descubierto, y para demostrar este error designa unas fotografías, que constan en el sumario, obtenidas durante la realización del hecho por dos cámaras fotográficas situadas en el interior de la entidad bancaria robada.
La fotografía, en cuanto medio técnico que permite reproducir la imagen de personas u objetos, es un elemento de prueba que puede ser incluido en el concepto jurídico de documento ya que puede ser aportado al proceso y cumplir esa función probatoria. Sin embargo, a los fines del artículo 849, número 2.ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta Sala viene exigiendo que el documento» para fundamentar el expresado motivo casacional ha de ser preconstituido al proceso y aportado al mismo como medio de prueba dotado de una fechaciencia intrínseca capaz de demostrar el error de hecho padecido por el Tribunal al valorar en conciencia la prueba practicada en el juicio.
La fotografía por la facilidad con que puede ser alterada exige, para su eficacia probatoria, haber sido obtenida y revelada de manera que asegure la autenticidad de la toma y excluya toda posibilidad de manipulación con el fin de que llegue a demostrar la imagen que representa de una manera incontrovertible. Las fotografías que el recurrente ha designado para fundamentar el motivo que alega han sido obtenidas y reveladas de manera que no dejan duda racional de la veracidad de las imágenes que reproducen. Sin embargo, tampoco pueden estimarse como documento a los efectos del precepto procesal citado ya que no consiguen demostrar, por sí mismas, al ser comparadas entre ellas y en relación con las declaraciones de los testigos presenciales, la equivocación del Tribunal cuando consigna en el fundamento de Derecho 3 de la Sentencia impugnada que los dos procesados emplearon el disfraz para cometer el delito y dificultar su identificación «no despojándose de pasamontañas hasta que dieron fin al mismo y emprendieron la huida» circunstancias por la que el mismo Tribunal estima que ha concurrido la agravante de disfraz, de artículo 10, 7.ª del Código Penal .
Cinco de las diez fotografías que constan en el sumario y que han sido señaladas por el recurrente muestran al procesado, Ismael , sin pasa-montañas en el local de entidad bancaria robada, mientras en las otras cinco aparece con el rostro cubierto. Esas fotos no desvirtúan la apreciación del Tribunal de que se quitó el pasamontañas una vez ejecutado el acto y al emprender la huida ya que al haber sido obtenidas por dos cámaras situadas, una junta a la puerta y otra en el otro extremo del local y no haberse determinado el orden cronológico de casa toma, no bastan para demostrar que el procesado ejecutó el delito a cara descubierta y por lo tanto que permitió su identificación no impidiendo la impunidad del delito que es la «ratio essendi» de la agravante de disfraz. Las versiones de los testigos que estaban en el interior del local coinciden en que los dos intervinientes actuaron con el rostro cubierto con un pasamontañas mientras las versiones de otras personas que estaban en la calle coinciden en que salieron con el rostro descubierto; de ello puede deducirse que las fotografías en las que aparece el procesado citado con el rostro descubierto fueron obtenidas después de la ejecución del hecho y cuando salía a la calle. Por estas razones no existe el error en la apreciación de la prueba del Tribunal «a quo»; el motivo no puede prosperar.
Declaramos no haber lugar a la admisión del recurso de casación por Infracción de Ley, interpuesto por los procesados Ismael y Jesús Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, con fecha 10 de julio de 1986 , en causa seguida contra los mismos por delito de robo. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, por razón de depósito no constituido.
Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con la devolución de la causa que remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Interlineado «el». Vale.- Fernando Cotta.- José Jiménez.- José María Morenilla Rodríguez.- Benjamín Gil.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José María Morenilla Rodríguez estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.
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STSJ Cataluña 19/2013, 8 de Julio de 2013
...con que esté presente en el momento de la ejecución en que fuera posible el posterior reconocimiento ( STS 2ª 11 nov. 1987 FD1 -ROJ STS 7108/1987 -; ATS 2ª 18 ene. 1995 -ROJ ATS 1125/1995 -), sin que sea necesario tampoco, para la apreciación de la agravante, que el disfraz constituya un im......