STS, 29 de Septiembre de 1987

El Juzgado de Instrucción de Arévalo, instruyó sumario con el número 18 de 1984 contra Jesús Ángel , Jose Luis y Lucas y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Avila, que con fecha quince de septiembre de mil novecientos ochenta y seis , dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel , Jose Luis y Lucas , como autores responsables de un delito: A) de robo con intimidación en las personas con uso de arma y en casa habitada, concurriendo en Jesús Ángel la circunstancia agravante de reincidencia, y sin circunstancias en los restantes, a Jesús Ángel la pena de nueve años de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; a Jose Luis , a la pena de ocho años de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a Lucas a la pena de ocho años de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Y debemos absolver y absolvemos por este delito de que vienen acusados por el Ministerio Fiscal a Jesús Luis y Jose Antonio con todos los pronunciamiento favorables. Debemos condenar y condenamos por el delito B) de tenencia ilícita de armas de fuego a Jose Luis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y medio de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y debemos absolver y absolvemos por este delito a Jesús Ángel y Lucas con todos los pronunciamientos favorables. Y por el delito

3. de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno con intimidación en las personas y uso de arma de fuego, debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión menor, con las correspondientes accesorias citadas durante el tiempo de la condena; a Jose Luis , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cinco años de prisión menor, con las referidas accesorias, y a Lucas , igualmente sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cinco años de prisión menor, y accesorias correspondientes. Y condenamos a las costas correspondientes y en proporción a los delitos cometidos, y a que conjuntamente y solidariamente indemnicen a doña Edurne en la suma de cuatrocientas ochenta y dos mil pesetas, acordándose la entrega a la perjudicada de las treinta y seis mil pesetas recuperadas y el comiso y destino legal del arma intervenida, siéndoles de abono a los señalados condenados para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad que se les impone el tiempo que estén privados de libertad por esta causa, y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que consta en el ramo correspondiente de responsabilidad civil dictado por el instructor.

El referido fallo, se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: Son hechos probados, y así expresamente se declara, que en la madrugada del día 20 de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro, en fiestas de la localidad de La Nava de la Asunción (Segovia), encontrándose ocasionalmente el procesado Jose Antonio , nacido el 23 de diciembre de 1957 y sin antecedentes penales, así como los restantes procesados, de los que no tenía conocimiento íntimo de los mismos, Jesús Ángel , nacido el 7 de marzo de 1966 y anteriormente condenado en sentencias ejecutorias de 3 de febrero de 1984 por delito de robo a la pena de treinta mil pesetas de multa, sentencia de 27 de febrero de 1984 por tres delitos de robo a la pena por cada uno de ellos de dos meses de arresto mayor y otros tres delitos de robo por cada uno de ellos a la pena de treinta mil pesetas de multa, y por un delito de hurto a la pena de treinta mil pesetas de multa; Jose Luis nacido el 10 de abril de 1963 y sin antecedentes penales; Lucas , nacido el 21 de mayo de 1961 y sin antecedentes penales y Jesús Luis , nacido el 22 de septiembre de 1965 y condenado anteriormente en sentencia firme de fecha 2 de marzo de 1984 por delito de robo a la pena de dos meses de arresto mayor, una vez finalizada su estancia en la Nava de la Asunción y por lo avanzado del expresado día, sobre las cinco de la madrugada, le pidieron a Jose Antonio que les llevara a Arévalo (Avila), ya que alguno de ellos residían en esta localidad y otros pretendían tomar el tren en la estación de ferrocarril, accediendo aquél y dirigiéndose todos ellos en el vehículo suyo y por él conducido Renault-5 matrícula Y-....-YT a la expresada localidad, donde dejó a Jesús Ángel , Jose Luis y Lucas en el lugar indicado por éstos, en el barrio de la estación, s/n, de la localidad de Arévalo (Avila), próximo al Club Vicma, inmueble de planta baja que comprende también, en su división, una parte dedicada a domicilio particular, otra a Bar y a cochera, marchándose a continuación en el referido Renault-5 su conductor Jose Antonio , llevando de pasajero en el asiento delantero a Jesús Luis , con el propósito de dejar a éste en su domicilio de Arévalo y después encaminarse a su pueblo de naturaleza Aldeanueva del Condal (Segovia), repostando al efecto quinientas pesetas de gasolina en el servicio del expresado barrio, que él mismo, personalmente y bajando del coche solicitó a los empleados de la gasolinera, continuando después a la carretera para disponerse a marcharse a su domicilio, quedando detenido y fumando un cigarro Jesús Luis , punto distante este de un kilómetro y medio aproximadamente, del lugar en que habían dejado a los otros tres citados procesados, momento en que la Guardia Civil que por allí circulaba les pidióque se identificaran, y al no llevar Jose Antonio el carné de conducir ni la documentación del vehículo les retuvieron para aclarar tales extremos, en tanto que los procesados Jesús Ángel , Jose Luis y Lucas , quienes habían quedado en el barrio de la Estación citado, se pusieron de acuerdo para hacerse con dinero y objetos de ajena pertenencia, llevando Jesús Luis escondida una escopeta de cañones recortados, penetrando los citados en el domicilio anejo al Club Vicma, sobre las seis de la mañana, para lo que empujando una de las contraventanas con una palanqueta y consiguiendo una pequeña abertura desmontaron la fallaba de la ventana y rompiendo uno de los cristales, abrieron la misma, introduciéndose por ella e irrumpiendo en su interior, mas percatados, que en aquella dependencia, que ellos suponían deshabitada, se hallaban varias personas, volvió Jose Luis a recoger la escopeta que había dejado inicialmente debajo de la ventana en la calle, conminando a sus moradores doña Edurne , dueña de la vivienda y del establecimiento, a su hija doña Edurne y sobrino Gustavo , que se hallaban en sus respectivos dormitorios, a salir a la habitación principal, portando la escopeta de cañones recortados Jose Luis , marca Perdiz calibre 12, modelo PR., con número de fabricación limado, sin posible y exacta identificación a simple vista y en perfecto estado de funcionamiento, cargada con dos cartuchos, llevando otros dos en una bolsa, pidiendo los citados procesados a los ocupantes de la vivienda que les entregaran el dinero y efectos de valor que tuvieren, consiguiendo hacerse con sesenta mil pesetas en metálico, dos pulseras de oro, una de ellas portada en la muñeca de doña Edurne , cuatro sortijas de oro, y dos pares de pendientes del mismo metal, así como de un reloj Duwal, efectos valorados en doscientas treinta mil pesetas, y de dos vídeos, uno marca Philips y otro marca Sanyo, valorados en doscientas veinticinco mil pesetas y causando daños en la ventana tasados en tres mil pesetas, mas además, valiéndose de la referida escopeta que portaba Jose Luis y consta, por haberse determinado su numeración por medios reactivos especiales, que fue subastada en el año 1948 por decomiso a su propietario, conminaron a los expresados moradores a que les entregaran las llaves del vehículo propiedad de doña Edurne , marca Ford Fiesta, color rojo, matrícula IR-....-R , que se hallaba en la cochera, haciéndose con las mismas y con el referido turismo, dirigiéndose en éste a Madrid, donde llegaron los tres sobre las nueve treinta horas de la mañana y vendieron los objetos sustraídos, repartiéndose el producto del hecho cometido, para dirigirse posteriormente a Segovia, en cuya ciudad dejaron abandonado el vehículo en las inmediaciones de la Estación de Autobuses, dando aviso telefónico a su propietaria, siendo recuperado al día siguiente 21 de septiembre de 1984, sin que en el mismo se hubiera producido daño alguno ni desperfectos, ocupándosele a Jose Luis al ser detenido, producto del hecho, treinta y seis mil pesetas y recuperada la escopeta de cañones recortados, que los indicados habían abandonado en el lugar próximo a la vía férrea Madrid-Irún cuando se desplazaron a Madrid.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa en los siguiente motivos: La defensa de Jesús Ángel y Jose Luis , en los siguientes: Primero: Con su base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, por aplicación indebida del artículo 516 bis del Código Penal ; y segundo: Amparado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal , ya que los hechos sólo constituyen un delito y no dos.

El tercer motivo de dicha defensa, amparado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 254 del Código Penal , al considerarse al procesado Jose Luis como autor de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego.

Con respecto a la defensa de Lucas , se basa en los siguientes motivos: Primero: Amparado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incidido el fallo en infracción, por aplicación indebida del artículo 516 bis, párrafo 4.° del Código Penal y segundo motivo: Fundado en el número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 69 bis del Código Penal.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno corresponda.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma prevenida el día diecisiete de septiembre del presente año, con la presencia de la Letrado doña María Cecilia García Sánchez, en representación de Jesús Ángel y el Letrado don Manuel González Herrero, en representación de Lucas , manteniendo su recurso ambos procesados. El Ministerio Fiscal, impugnó los motivos del recurso.

Fundamentos jurídicos

Los dos recursos interpuestos por la vía del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reconocen una base impugnatoria común: la existencia de un delito de robo queabsorbe al de utilización ilegítima de vehículo de motor señalando al efecto la aplicación indebida del artículo 516 bis del Código Penal (primer motivo), y, alternativa o subsidiariamente, la existencia de un delito continuado de robo, con base según uno de los recurrentes, en la aplicación del artículo 69 bis del mismo texto (segundo motivo de los recurso).

La unidad de acción en que se cimenta o apoya el concurso ideal no coincide con el concepto general de acción según la teoría general del delito; aquella acción es equiparable a "hecho» que viene determinado por la identidad, al menos parcial, de los actos de ejecución correspondientes a los tipos de delito concurrentes, sin que pierda su unidad sustancial por la pluralidad de resultados y de bienes jurídicos lesionados. Consecuentemente, puede afirmarse, coincidiendo con los recursos entablados, la existencia de un solo hecho caracterizado por el marco intimidatorio único, con protagonismo de los mismos sujetos en las varias secuencias, todas ellas unidas en conexión espacio-temporal; sucintamente la sustracción violenta de dinero y otros efectos, entre otros las llaves del automóvil que utilizaron en la huida.

Este comportamiento debe tener una valoración jurídico-penal completa y exhaustiva, y ello obliga a apreciar junto al delito de robo de los artículos 500, 501.5.° y 506.1.° y 2.° del Código , otro de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno del artículo 516 bis, delito distinto dentro de la unidad del hecho que provoca el concurso ideal previsto en el párrafo primero del artículo 71 del Código Penal . La sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 1985 , cuestionaba la existencia de delito continuado, y no tomaba partido sobre la "especie de concurso delictual apreciable», y, completando los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema, la sentencia de 13 de octubre de 1986 se inclinaba al concurso real, aunque uno y otro delito tenían en este caso, un sujeto pasivo distinto.

La conclusión adoptada, margina la tesis del delito continuado, y obliga a una reconsideración del aspecto penológico, según el sistema de absorción con agravación de los párrafos segundo y tercero del artículo 71 antes citado, que conducen a la imposición de la pena correspondiente al delito más grave, en este caso la del robo por haber hecho uso el Tribunal Sentenciador de la facultad prevista en el párrafo final del artículo 506 , y dentro de este grado máximo, respecto de uno de los acusados, jugará la circunstancia modificativa de reincidencia. Con este alcance se estima el motivo primero, rechazando el segundo de los planteados.

Añade el recurso del acusado Jose Luis un tercer motivo de casación fundado en la aplicación indebida del artículo 254 del Código Penal , entendiendo que la tenencia ilícita de armas debe quedar absorbida por el uso de armas apreciado en el robo intimidatorio, y reprochando -con énfasis en la vista del recurso- el tratamiento discriminatorio del recurrente en relación a los restantes condenados. En efecto, la versión que ofrece el relato refleja una situación de posesión compartida muy elaborada en las reiteradas resoluciones de esta Sala, y ello seria argumento para mantener la condena impuesta, sin que pueda la parte invocar, por evidente falta de gravamen o de legitimación, el pronunciamiento absolutorio de los demás coautores, ni podría el Tribunal promover de oficio la reforma "in peius» de la sentencia de instancia. Ha existido posesión material del arma por el recurrente, que ha venido precedida, como miembro de la partida o grupo criminal, de una disponibilidad compartida, sin que pueda ser considerada dicha tenencia como medio necesario para el robo intimidatorio (vid sentencia de 2 de junio de 1986 ), y, por ende, es inexistente la infracción denunciada. En consecuencia.

FALLAMOS

FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Infracción de Ley por la representación de los procesados Jesús Ángel , Jose Luis y Lucas , estimando todos y cada uno de los motivos expuestos, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila de fecha quince de septiembre de mil novecientos ochenta y seis , en causa seguida contra los mismos, por delito de robo con intimidación y otros, declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Luis Vivas Marzal.- Fernando Cotta y Márquez de Prado.-José Moyna Ménguez.- Francisco Soto Nieto.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don José Moyna Ménguez en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de lo que como Secretario, certifico.SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y siete.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Instructor de Arévalo, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Avila, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por el delito de robo con intimidación en las personas y otros, contra Jesús Ángel , de 18 años de edad el día del hecho, hijo de Bibiano y de Simona, natural y vecino de Arévalo (Avila), de estado soltero, con instrucción, obrero, con antecedentes penales, insolvente y privado de libertad por esta causa desde el 21 de septiembre de 1984 en cuya situación continúa; Jose Luis , de 21 años de edad el día del hecho, hijo de Jesús y de Josefina, natural de Moraleja de Coca (Segovia), y vecino de Madrid, de estado soltero, con instrucción, obrero, sin antecedentes penales, insolvente y privado de libertad por esta causa desde el día 22 de septiembre de 1984, en cuya situación continúa y contra Lucas , de 23 años de edad el día del hecho, hijo de Ciriaco y Benedicta, natural y vecino de Nava de la Asunción (Segovia), de estado soltero, con instrucción, de profesión albañil, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 24 de septiembre de 1984, en cuya situación continúa, y seguida solamente por delito de robo con intimidación contra Jesús Luis , de 18 años de edad el día del hecho, hijo de Esteban y Petronila, natural y vecino de Arévalo (Avila), de estado soltero, con instrucción, de profesión obrero, con antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, y contra Jose Antonio , de 26 años de edad el día del hecho, hijo de Arsenio y de Cristina, natural de Aldeanueva del Condal (Segovia) y vecino de Madrid, de estado soltero, con instrucción, de profesión Policía Municipal, sin antecedentes penales, solvente parcial y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al margen y bajo la Ponencia del excelentísimo señor don José Moyna Ménguez, hace constar los siguientes:

Único: Los que en tal concepto transcribe la sentencia impugnada.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jesús Ángel , Jose Luis y Lucas , como autores responsables de un delito de robo con intimidación en las personas con uso de armas y en casa habitada, y de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, en régimen de concurso ideal, concurriendo en el primero de los nombrados la agravante de reincidencia y sin circunstancias los restantes, a la pena de diez años ocho meses y un día de prisión mayor, a Jesús Ángel , y a la pena de diez años y un día de prisión mayor a los otros dos nombrados, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas; se mantiene el pronunciamiento relativo al delito de tenencia ilícita de armas, y demás del fallo recurrido.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con remisión de la causa.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Luis Vivas Marzal.- Fernando Cotta y Márquez de Prado.-José Moyna Ménguez.- Francisco Soto Nieto.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don José Moyna Ménguez en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segundade este Tribunal Supremo de lo que como Secretario certifico.