STS, 21 de Julio de 1987
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Julio 1987 |
Núm. 695.- Sentencia de 21 de julio de 1987
PONENTE: Excelentísimo señor don Ramón Trillo Torres.
PROCEDIMIENTO: Apelación en interés de la ley.
MATERIA: Funcionarios de la Administración Militar y asimilados. Cese de destino por necesidades
de servicio. Naturaleza de la expresión necesidades de servido. Circunstancias que justifican el
cese de destino. Hechos probados en vía penal y resolución administrativa. Proceso contenciosoadministrativo. Recurso de apelación en interés de la ley. Doctrina gravemente dañosa:
Significación.
NORMAS APLICADAS: Artículo 101 de la Ley Jurisdiccional ; artículo 8.° de la Constitución , y
articulo 55 de la Orden Ministerial de 31 de diciembre de 1976.
JURISPRUDENCIA CITADA: Tribunal Constitucional, Sentencia de 29 de julio 1985 ; Tribunal Supremo, Sentencia de 5 de noviembre de 1984.
DOCTRINA: El requisito del artículo 101 de la Ley Jurisdiccional , de que para la procedencia de la
apelación en interés de la Ley, la doctrina de la sentencia impugnada debe aparecer como
gravemente dañosa, puede derivarse de la previsible repetición de cuestiones basadas en la
aplicación errónea.
La vinculación de los hechos declarados probados en vía judicial penal sólo para respeto del órgano
administrativo disciplinario cuando éste funda exclusivamente la sanción de ser punible el hecho
imputado o cuando aquélla declare que el funcionario no tuvo intervención o no existieron los
hechos imputados, mas cuando la sentencia es absolutoria por falta de pruebas o los actos que se
atribuyeron al funcionario afectan también a la relación de servicio, tales pronunciamientos no
vinculan a la Administración. Esto es aplicable con mayor razón si el procedimiento administrativo
no es disciplinario. Aun partiendo de la tipificación como falta leve de los hechos, por el Consejo
Supremo de Justicia Militar, excluyendo la falta grave contra la disciplina, en dicha resoluciónjudicial se reconoce en el escrito del sancionado la prohibición de plantear a los superiores
peticiones colectivas, con lo cual habrían faltado a la observancia de las leyes y ordenamientos de
su profesión, lo que entra en el concepto de disciplina.
Por otro lado, entre los medios que tienden facilitar el cumplimiento eficaz de la misión del Ejército,
en los términos del artículo 8.° de la Constitución , está comprendida la facultad del artículo 55 de la Orden Ministerial de 31 de diciembre de 1976 , atribuida al Ministerio de Defensa de cubrir
libremente las vacantes que se produzcan de acuerdo con las necesidades del servicio, o disponer
el cese de aquel que lo ocupa o la no adjudicación del que pueda corresponder. La expresión
necesidades del servicio es un concepto jurídico indeterminado, en cuya fijación la Administración
actúa con un margen de apreciación que no le dispensa de aportar al expediente el material
probatorio necesario.
La petición en forma colectiva suponía un atentado a la disciplina, o contra el buen funcionamiento
del Ejército, que determinaba la existencia de necesidades del servicio justificadora del uso del
cese del imputado.
En Madrid, a veintiuno de julio de mil novecientos ochenta y siete.
En el recurso contencioso-administrativo que, en grado de apelación, pende de resolución en esta Sala, promovido por el Letrado del Estado, en nombre y representación de la Administración y en interés de la Ley, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en 24 de mayo de 1985 , en pleito relativo a cese del recurrente en el destino' que desempeñaba y su pase a la situación de disponible forzoso; habiendo comparecido en concepto de apelado don Romeo , representado por el Procurador don Luis Piñeira de la Sierra; dirigido por Letrado.
Antecedentes de hecho
Referida sentencia contiene la parte dispositiva que literalmente copiada es como sigue: fallamos: Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Luis Piñeira de la Sierra, en nombre y representación de don Romeo , contra Orden del Ministerio de Defensa número 362/14770/1981, de 7 de diciembre, Orden que anulamos por no ser conforme a Derecho, y declaramos que al recurrente le corresponde ser reintegrado al destino que ocupaba al dictarse la referida Orden, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, incluidas las de carácter económico referentes a haberes dejados de percibir, y no hacemos expresa imposición de costas.»
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación en interés de la Ley el Letrado del Estado, el cual fue admitido en un solo efecto, emplazándose a las partes por treinta días, para ante la sala Cuarta de este Tribunal, la que acordó remitir las actuaciones a esta Sala Quinta, ante la que compareció el apelante y el apelado, y oídas las partes por tres días sobre la admisión del recurso, la Sala, por auto de 14 de noviembre de 1986 , declaró bien admitido el presente recurso de apelación.
Acordándose desarrollar la apelación mediante alegaciones escritas, se, confirió a las partes el término sucesivo de veinte días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que, tras alegar lo que estimaron conducente a su derecho, terminaron suplicando, el Letrado del Estado, que se dictase sentencia por la que, estimando en todas sus partes el presente recurso de apelación extraordinario en interés de la Ley, se declare gravemente dañosa y errónea la doctrina aplicada en la sentencia impugnada y se fije como doctrina legal en sustitución de la misma de que "las necesidades del servicio» que condicionan las facultades atribuidas al Mando por el artículo 55 del Reglamento de Provisión de Vacantes, aprobado por Orden de 31 de diciembre de 1976 , son independientes, en su caso, de las calificaciones y decisiones que se formulen y adopten en vía penal o disciplinaria, todo ello sin afectar a la situación jurídica particular derivada del fallo recurrido. Y el Procurador don Luis Piñeira de la Sierra, representante del señor Romeo ;que se dicte sentencia desestimatoria en todas sus partes del presente recurso extraordinario en interés de la ley, presentado por la representación del Estado contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de mayo de 1985 , por estimar que no es gravemente dañosa ni errónea, confirmando la doctrina legal contenida en ella, y, en todo caso, con respeto a la situación jurídica particular derivada para el apelado de la mencionada Resolución.
Para votación y fallo se señaló el día 9 del corriente mes.
Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Ramón Trillo Torres.'
Fundamentos de Derecho
Interpuesto por el Letrado del Estado el presente recurso extraordinario de apelación en interés de la ley, regulado en el artículo 101 de la Ley Jurisdiccional , contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de mayo de 1985 , que tiene el carácter de firme por tratarse de una materia de personal no susceptible de apelación, la resolución del mismo ha de adaptarse plenamente a la dictada el 9 de julio de 1987 en el recurso de la misma naturaleza número 299/1986, por ser idénticas las circunstancias de hecho y de derecho concurrentes en ambos.
Siguiendo, pues, el texto de aquella sentencia, se hace preciso determinar si concurren los presupuestos de haber sido presentado el recurso dentro del plazo de tres meses y de ser gravemente dañosa y errónea la resolución dictada, el primero de los cuales, negado por el apelado, queda acreditado por haberse dictado providencia el 3 de octubre de 1985 declarando la firmeza de la sentencia, siendo presentado el escrito interponiendo el recurso el 23 de diciembre de 1985 , y por ello dentro del plazo, y las dos restantes porque la lesión debe consistir en la previsible petición de cuestiones basadas en aquella aplicación errónea y el error en la infracción de la legislación aplicable o de la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 5 de noviembre de 1984 y las que en ella se citan), circunstancias que ocurren en el caso de autos, según se irá razonando.
La cuestión debatida ante la Sala de la Audiencia Nacional era la conformidad o no a derecho de la Orden del Ministro de Defensa de 7 de diciembre de 1981, que acordó el cese en el destino que ocupaba y el pase a la situación de disponible forzoso del Capitán de Infantería don Romeo , en aplicación del artículo 55 del Reglamento de Provisión de Vacantes Militares de 31 de diciembre de 1976 , al tener conocimiento de la destacada intervención que dicho Oficial había tenido en la redacción y difusión de un escrito dirigido a la opinión pública el 6 de diciembre de 1981 que representaba un grave quebranto de la disciplina, estimando que el cese en él destino era indispensable por necesidades del servicio, no sólo por su actuación personal en la firma de dicho escrito, sino también por su intervención en la difusión del mismo entre otros Oficiales y Suboficiales, algunos de los cuales le estaban directamente subordinados, según se razonaba al resolver el recurso de reposición e interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, como quiera que casi simultáneamente que la Orden de cese en el destino que aquí se enjuicia y por el mismo motivo de la publicación del referido escrito denominado "manifiesto de los cien» se había seguido expediente judicial, que terminó imponiendo una sanción al mentado Oficial como autor de una falta grave de disciplina, sanción anulada por el Consejo Supremo de Justicia Militar por estimar que el escrito no era contrario o atentatorio a la disciplina, calificando los hechos como falta leve por inexactitud en el cumplimiento de sus obligaciones reglamentarias, la Sala de la Audiencia Nacional revocó la Orden del Ministro de Defensa de 7 de diciembre de 1981 por estimar que, como dicha Orden lo fue por entender que el escrito en cuestión representaba un grave quebrantamiento de la disciplina cuyo mantenimiento se entendía como una de las primordiales necesidades del servicio, al estimar posteriormente el Consejo Supremo de Justicia Militar que el tantas veces aludido escrito no podía reputarse contrario a la disciplina, resultaba obligado concluir que no concurrían las necesidades del servicio que condicionaban el uso por el Ministro de Defensa de la facultad recogida en el expresado artículo 55 sobre provisión de vacantes.
El Letrado del Estado alega como motivos de su impugnación en interés de la Ley que el hecho de que la conducta de los expedientados no fuera constitutiva de falta grave, sino de falta leve, no altera la esencia de los hechos, que afectaban directamente al buen funcionamiento de las Fuerzas Armadas, no tanto por, el escrito en sí -único aspecto contemplado por el Consejo Supremo de Justicia Militar- como por sus consecuencias entre sus compañeros y subordinados, porque cuando se habla de quebranto grave de la disciplina no se está aludiendo solamente a la calificación de la conducta como falta grave o leve, ya que junto o al margen de tal calificación subsiste el hecho de que la disciplina ha sufrido una fuerte perturbación que justifica la existencia de necesidades del servicio y que junto a la producción y difusión del escrito existen unas consecuencias más difusas -provocación de inquietud, difusión solapada de determinadas opciones políticas, inducción a la deslealtad, etc., que también era obligado atajar en orden ala eficacia de las Fuerzas Armadas; que la sentencia adolece de graves defectos interpretativos que justifican el recurso extraordinario interpuesto, porque confunde el concepto "necesidades del servicio» con aspectos disciplinarios limitados; que el hecho de que el Consejo Supremo de Justicia Militar estimase que los firmantes del manifiesto no eran autores de falta grave en nada afecta a la necesidad de su cese en el destino, pues es el Mando el que de la apreciación de las circunstancias concurrentes -entre las que, por supuesto, cuentan también las disciplinarias, pero no sólo las estrictamente disciplinarias- puede estimar la existencia de "necesidad» para tomar una decisión como la que autoriza el artículo 55 , mientras que la Sala parece ignorar que en el concepto "necesidades del servicio» caben infinidad de supuestos que no tienen relación alguna con las infracciones de la disciplina y que van desde los puramente técnicos hasta vagorosos motivos éticos que en un momento dado pudieran obligar a un cambio forzoso de destino, y de ahí que el principio general que consagra el artículo 1.° del Reglamento de Provisión de Vacantes es el de su libre provisión por el Ministro, y que la propia Sala en sentencias anteriores ha mantenido una tesis contraria a la actual, y, por último, que la sentencia que se examina puede resultar gravemente dañosa en el futuro si el uso del artículo 55 citado se pretende se aplique únicamente en los supuestos en que se hayan apreciado faltas graves.
Entrando a resolver sobre la cuestión debatida, es preciso recordar la doctrina jurisprudencial que establece que la vinculación de los hechos declarados probados en vía jurisdiccional penal sólo opera respecto al órgano administrativo disciplinario cuanto éste funda exclusivamente la sanción en ser punible penalmente el hecho imputado' o cuando aquella declare que el funcionario no tuvo intervención o no existieron los hechos imputados; mas cuando la sentencia penal es absolutoria por falta de pruebas o los actos que se atribuyen al funcionario afectan también a la relación de servicio tales pronunciamientos jurisdiccionales no vinculan a la Administración, y si esto ocurre entre el procedimiento penal y el gubernativo disciplinario, con mayor razón ha de ser aplicable a los supuestos en que un mismo hecho de lugar a actuaciones diferentes por su naturaleza y finalidad, como ocurre en el caso que aquí se contempla en que junto al expediente judicial instruido para depurar las responsabilidades penales o disciplinarias en que hubieran podido incurrir determinados miembros de las Fuerzas Armadas, el acto impugnado no tenía un contenido sancionador, sino de disposición sobre destino que dadas las circunstancias sobrevenidas entendía la autoridad competente afectaba a las necesidades del servicio.
En la presente litis, ni siquiera es preciso acudir a dicha doctrina, porque el Consejo Supremo de Justicia Militar, vinculado por el principio de tipicidad que exige tanto el derecho penal como el disciplinario, aunque estimó que los hechos no constituían falta grave contra la disciplina, afirmaba en el tercero de los considerandos que "la publicación del escrito supone una omisión en el procedimiento que en todo caso debe seguir el conducto regular, sin que pueda adoptar la forma de reclamación o petición colectiva, expresamente prohibida en el artículo 203 de las' Reales Ordenanzas, sin embargo esta omisión no puede encuadrarse dentro del ámbito de falta grave toda vez que tal conducta no se encuentra tipificada entre las faltas graves...», lo que por sí solo pone de manifiesto el error en que incurrió la Sala de la Audiencia al atender únicamente a la declaración de la inexistencia de falta grave de disciplina desde la óptica exclusiva del derecho sancionador sin tener en cuenta que en dicha resolución se reconoce que con dicho escrito se habían vulnerado la obligación de hacerlo a través de sus superiores y la prohibición de emitirlo en forma colectiva, con lo cual habían faltado a "la observancia de las leyes y ordenamientos de una profesión o instituto», que es el concepto de la palabra disciplina en su tercera acepción y referido fundamentalmente a la milicia según el "Diccionario de la Real Academia Española», olvidando que no puede atenderse a la calificación de los hechos sino a éstos y en la resolución que resolvía el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de cese se concretaban los hechos, admitidos o al menos no negados por el recurrente de haber tenido destacada intervención en la redacción y difusión del mismo entre otros Oficiales y Suboficiales, algunos de los cuales le estaban directamente subordinados.
Entre las medidas que tienden a facilitar y garantizar "el cumplimiento eficaz de la misión que el artículo 9.1 de la Constitución encomienda a las Fuerzas Armadas estructuradas en una imprescindible organización profundamente jerarquizada del Ejército en que la unidad y disciplina desempeñan un papel crucial para alcanzar aquellos fines» sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de julio de 1985 -, está comprendida la facultad que los artículos 1 y 55, párrafo primero, de la Orden de 31 de diciembre de 1976 atribuyen al Ministro de Defensa de cubrir libremente las vacantes que se produzcan de acuerdo con las necesidades del servicio, lo mismo que el último párrafo del citado artículo 55 le autoriza a disponer el cese en su destino de aquel que lo ocupa o la no adjudicación del que pueda corresponderle con carácter voluntario o forzoso por necesidades del servicio, expresión esta última -"necesidades del servicio»- que constituye un concepto jurídico indeterminado en cuya concreción la Administración actúa con un margen de apreciación que no le dispensa de aportar al expediente el material probatorio necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantice la legalidad y oportunidad de la misma, así como su congruencia con los motivos y fines que la justifican sentencia de 22de junio de 1982 -, reglas que aplicadas al caso que aquí se examina llevan a la conclusión que los hechos que motivaron el cese que implicaban elusión de la cadena de mando y petición colectiva, constituían una falta de disciplina o contra el buen funcionamiento del Ejército, cuya comisión originó la existencia de la necesidad del servicio que habilita para que entren en juego las facultades concedidas a la autoridad designada para ordenar el cese en el destino.
Por lo expuesto, procede estimar el recurso sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas.
FALLAMOS
Estimamos el recurso extraordinario de apelación interpuesto por el Letrado del Estado contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 24 de mayo de 1985 por ser gravemente errónea y dañosa para la Administración y respetando la situación jurídica particular derivada del fallo que se recurre, fijamos como doctrina legal qué la aplicación del último párrafo del artículo 55 del Reglamento de Provisión de Vacantes para determinado personal militar y asimilado, aprobado por Orden de 31 de diciembre de 1976, no está vinculado a que los hechos que motivan las necesidades del servicio sean constitutivos de falta grave. Sin expresa declaración sobre costas.
ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Ventura.-José María Sánchez Andrade.-Diego Rosas.-Pedro Antonio Mateos.- Enrique Cáncer.-Ramón Trillo Torres.-Angel Falcón.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Ramón Trillo Torres, estando celebrando audiencia pública la Sala Quinta del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha.-Ante mí, José F. López.-Rubricado.
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SJCA nº 1 232/2007, 26 de Noviembre de 2007, de Segovia
...una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso mental conducente a ella (SSTS 15-2-1973, 29-11-1985, 11-5-1987, 21-7-1987, 18-4-1988, 25-1-1992, entre otras). A este respecto el Tribunal Constitucional ha precisado que "la exigencia de motivación suficiente es, sobre to......