STS, 11 de Noviembre de 1986

La Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Valmaseda, dictó con fecha 19 de febrero de 1980, acuerdo concediendo licencia de obras a don Cosme y don Miguel Ángel y, en 16 de diciembre de 1980, otro acuerdo denegando el ejercicio de la acción pública urbanística al actual recurrente señor Luis Pedro , cuyos acuerdos fueron recurridos en reposición y desestimados respectivamente, en 16 de diciembre de 1980 y por el silencio administrativo.

Contra las anteriores denegaciones de los respectivos recursos de reposición, se interpusieron dos recursos contencioso-administrativos, que fueron acumulados, con la petición conjunta de declarar la nulidad de las resoluciones recurridas, contestándose la demanda por el Abogado del Estadooponiéndose a las demandas y por los coadyuvantes quienes solicitaron el mantenimiento de los Acuerdos recurridos de contrario.

El Tribunal dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice: «Fallamos: Que desestimando los presentes recursos n.° 16/1981 y su acumulado n.° 94/1981, interpuestos ambos por el Letrado don Andrés Prieto Alonso de Armiño en representación de don Luis Pedro , el primero contra el acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Valmaseda de 16 de diciembre de 1980 que desestimó el recurso de reposición por dicho actor interpuesto contra el acuerdo de dicho Ayuntamiento de 19 de febrero de 1980 que concedió a los señores Cosme Miguel Ángel licencia para obras de ampliación y reforma de dos viviendas en el n.° 10 de la calle Santo Domingo, y el segundo recurso contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el citado acuerdo de 16 de diciembre en cuanto éste desestimó la acción pública por dicho señor Luis Pedro ejercitada contra la ejecución de tales obras; debemos declarar y declaramos ajustado a derecho los actos impugnados y los confirmamos, por tanto; sin hacer expresa imposición de costas».

Apoyándose dicha sentencia en los siguientes Considerandos: «Considerando: Que en los presente recursos acumulados, se impugnan, en el primero -número 16/1981- la desestimación por el Acuerdo de la Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento de Balmaseda, de 16 de diciembre de 1980, del recurso de reposición interpuesto por don Luis Pedro , contra el de 19 de febrero de 1980 que concedió licencia a don Cosme y don Miguel Ángel para sus obras de reforma en las viviendas números 10 y 12, respectivamente, de la calle Santo Domingo y por el recurso contencioso-administrativo número 94/81 al primero acumulado, la denegación presunta del recurso de reposición, por el mismo señor Luis Pedro interpuesto, contra el citado acuerdo de 16 de diciembre que le denegó el ejercicio de la acción pública urbanística frente a las obras antes citadas. Considerando: Que en cuanto a la declaración de extemporaneidad del recurso de reposición, que en el ámbito del primero de los presentes recursos acumulados se declara en el acuerdo citado no fue notificado personalmente al actual actor -no tenía por qué serlo- pero su publicación, en cuanto medio de notificación a posibles interesados desconocidos, según determina el artículo 90,3 de la Ley de Procedimiento Administrativo , en el tablón de edictos municipal tampoco consta, pues incluso en la certificación de 30 de octubre de 1982, se manifiesta no constar incluso la celebración de la sesión en cuestión; por tanto, y conforme al conocido criterio jurisprudencial en la materia, habrá que estar, para el cómputo del plazo de interposición del recurso, establecido en el artículo 92 de la Ley Jurisdiccional, al momento en que el interesado manifieste haber tomado conocimiento del acto que, a falta de expresa declaración al respecto, será el de interposición del propio recurso. Considerando: Que en cuanto a los motivos en que el recurrente basa su impugnación, alega, en primer lugar, que las obras realizadas en ambas viviendas no son realmente de ampliación y reforma, actividad para la que se concedió la licencia, sino de construcción eje nueva planta o de reconstrucción, no ajustándose, por tanto, a la licencia concedida; pero la existencia de los hechos determinantes de esa situación consistente en una ilegalidad de las obras por no sujección al proyecto técnico para el cual se concedió la licencia - artículo 9.101.° del Reglamento de Servicios-, que podría determinar su anulabilidad al amparo del artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo , corresponde a quien los alega; y el demandante no ha probado ni siquiera figura en las actuaciones la petición inicial la petición inicial para la licencia y su proyecto técnico-tales extremos, ni tampoco, en todo caso, constan, por cualquier otro modo, elementos de juicio que puedan conducirnos a una conclusión satisfactoria sobre tal pretendida ilegalidad. Considerando: Que asimismo se alega la ilegalidad de la licencia concedida pues para construir en la zona -la denominada en el Plan de «Casco Antiguo II»- es necesario la previa redacción de un plan parcial; ciertamente en el capítulo S.2 del Volumen I, Documento III del Plan General Comarcal se establece tal exigencia como trámite indispensable para la concesión de la licencia municipal de certificación, pero aquí no nos hallamos ante una actuación de tal naturaleza -la que el artículo 12,2 de la Ley del Suelo de 1956 contempla- pues no aparece probada la inclusión del Terreno en el área correspondiente -Capítulo 2.1.2.C) del Volumen I del Documento 3 del Plan-ni la aprobación de un Plan Especial al respecto, conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Ley vigente, sino ante la situación contemplada en el apartado anterior del mismo epígrafe, para lo cual, «siempre que la parcela tenga la consideración de solar según lo establecido en el artículo 63 de la Ley del Suelo ... Sólo será necesaria la licencia municipal de edificación»: el artículo 63 de la antigua Ley equivale al 78 de la actual y las circunstancias en él requeridas son puntos de hechos para cuya apreciación ha de estarse a lo que de la prueba resulte; y con arreglo a ella -la de reconocimiento judicial resulta que el terreno en cuestión está dotado de tales servicios esenciales por lo cual, por un lado, merece la consideración de suelo urbano, lo que excluye la necesidad de redacción de un Plan Parcial pues el General lo suple, y, por otra parte, así también viene dispuesto expresamente por la citada disposición sobre tipos de actuación permitidos, en el Plan General de Ordenación Urbana de la Comarca de las encartaciones. Considerando: Que tampoco puede prosperar la asimismo alegada existencia de desviación de poder en la concesión de la licencia a los hermanos Villa, por cuanto apareciendo, como se ha visto, ajustada a la normativa aplicable dicho acto, no cabe apreciar en el la concurrencia de un ánimo predeterminado para lograr objetivos no previstos por lamotivación de la norma que sea, y contrarios a su fin, como la jurisprudencia requiere, respecto a lo cual ningún hecho que pudiera constituir, con el rigor exigible, factor determinante para ello se ha probado. Considerando: Que concurrentemente y con idéntico contenido a la pretensión examinada, quizá tratando de prevenir, bien un rechazo de su otra acción por falta de legitimación para su ejercicio, que sin embargo no suscitó, bien un arraigo en definitiva de la extemporaneidad de su recurso, previa la reposición inicialmente apreciada, el demandante interpuso acción pública contra la ejecución de las obras, acción que, admitida formalmente fue seguidamente desestimada en cuanto al fondo en el mismo acuerdo de 19 de febrero antes examinado; pues bien, dada la identidad de la situación contemplada en ambas acciones como de los razonamientos que en esta demanda, del recurso 94/81 acumulado se contiene, y de las pretensiones ejercitadas a través de ambos cauces, en suma, hay que aplicar a este recurso lo ya expuesto respecto al número 16/81, y en consecuencia dicha acción tampoco puede prosperar. Considerando: Que no se aprecian motivos para una expresa imposición de costas».

Contra la anterior sentencia se deduce recurso de apelación por parte de don Luis Pedro , que fue admitido en ambos efectos y sustanciado legalmente, con señalamiento del día 29 de octubre para la votación y fallo del mismo en cuya fecha lugar.

Fundamentos de derecho

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y

En su inicial motivo de impugnación de la sentencia, la parte apelante insiste en vulneración por la misma del artículo 178.2 de la Ley del Suelo , es decir, del principio de legalidad inexcusable en materia de licencias, por cuanto que, en su opinión, debiera haberse redactado y aprobado un previo Plan Parcial para el polígono donde se ha realizado la obra amparada por dicha licencia, según exige al Plan Comarcal de Las Encartaciones; insistencia argumental, la referida, que ningún fundamento nuevo aporta frente a las razones contenidas en la cuarta de las consideraciones de la sentencia, subsistiendo en toda su extensión las correctas apreciaciones de la prueba por la Sala Territorial, a cuyo tenor el polígono donde se ubican los terrenos aquí en cuestión admite para éstos la calificación de suelo urbano, ajeno, por tanto, al Plan Parcial que para otra clase de calificación urbanística es exigible por la normativa ordenadora de referencia.

Tampoco es de estimar el segundo motivo de apelación, con respecto al cual viene la parte a reiterar simplemente los razonamientos deducidos en la primera instancia; pues la calificación de solar a virtud de rasgos o circunstancias determinantes ( artículos 3, 78.1.a, 82.1, L.S .), corresponde también a la apreciación del Juzgador, y, que, como en el caso ya se tiene en cuenta, no cabe remitir a afirmaciones abstractas, dogmáticas o arbitrarias prohibidas por el artículo 9.3. de la Constitución , sino fundadas en medio típicos o tasados de prueba obrantes en las actuaciones y que hubieren sido asequibles al principio de contradictorio, tal como en el caso lo fue la diligencia de reconocimiento judicial (folio 106 de los autos), en cuanto que medio directo de acreditación por el propio Tribunal de las características fácticas cuyo conjunto infiere la inclusión del terreno en el concepto urbanístico de solar; sin que las meras afirmaciones de la parte apelante, en el sentido de prosperidad, o constitución posterior de las susodichas características, plantee problema lógico de petición de principio con respecto a la situación física de la parcela en la originaria fecha en que se otorgó, la licencia cuyas diferencias en el aspecto temporal es el actor y apelante a quien incumbe probar y para ello no bastan escuetas afirmaciones, cuyo valor, prácticamente conjetural, sólo ponen de manifiesto un ineficaz intento de sustituir por propios criterios las objetivas observaciones contrastadas y analíticamente contrastadas con el conjunto de los medios probatorios en los razonamientos de la Sala sentenciadora que fundamentan el fallo desestimatorio del recurso contencioso-administrativo.

En cuanto al correlativo y último de los motivos de apelación, donde se reproducen y desarrollan las alegaciones de desviación de poder aducidas ante la Audiencia, debe matizarse la argumentación de la sentencia sobre inclusión de factores intencionales en la acción administrativa de teleología discordante con la finalidad, interés público o causa jurídica del acto, ya que la exigencia de acreditación de tal factor puramente subjetivo o intencional necesariamente implicaría una «probatio diabólica» para el administrado que invoque desviación de poder como fundamento de su pretensión jurisdiccional ( artículo 83, apartados 3 y 4, en relación con el 41, de la Ley de lo Contencioso-Administrativo ); por lo cual, al operar dicha institución dentro del concepto de causa del acto administrativo agota su ámbito de aplicación en el correspondiente al principio de objetividad, impuesto por el artículo 103.1 de la Constitución , como factor de ajuste teleológico entre el fin social de la norma aplicada y la causa del acto que la aplica, lo que en el orden probatorio de aquella discordancia finalista, resulta fundamental la prueba de presunciones en función de las consecuencias o resultados que sobre la realidad social produce el acto de aplicación y su conformidad o incongruencia con el concreto interés público que satisface la norma aplicada; comparación no sólo cualitativa, sino a la vez cuantitativa con respecto de otros intereses que dehecho resultan favorecidos por el acto de aplicación, de tal manera que si estos distintos intereses resultan más favorecidos que los específicos y determinantes de la norma como instrumento rector de la actividad administrativa, corresponderá entonces la revisión jurisdiccional no ya por infracción de una tíica normativa, sino por vulneración de razones justificantes ( artículo 106.1 de la Constitución ) en concordancia con la diferenciación entre Ley y Derecho mantenida en el artículo 103.1, «in fine», también de la Constitución , a cuya luz la institución reactiva de ajuste a Derecho significada por la desviación de poder, participa de semejante naturaleza que la nulidad de pleno derecho del fraude de Ley ( artículo 6.4. del Código Civil ) y del abuso o el ejercicio antisocial de los derechos (artículo 7.2.), pero con la modalidad en su aplicación contencioso-administrativa ( artículo 106.1 de la Constitución y 1.º de la Ley Jurisdiccional) de operar por el cauce de la anulabilidad propia de las pretensiones de este orden. Lo que puesto ahora en función de la fundamentación del acto impugnado por desviación de poder, y con respecto de la definición de los principios pertenecientes al ámbito probatorio, conduce a la conclusión de que, si el acto es reglado, con expresión en sus fundamentos de los concretos preceptos aplicados, el sesgo o desviación ecológica entre los concretos fines sociales de los mismos y los resultados sobre la realidad social del acto que tales preceptos aplica, incumbirá en su prueba, la diferencia entre razón justificante del acto y consecuencias de éste, a quien alegue la desviación de poder, gozando el acto administrativo de la presunción de existencia y licitud de su causa con la consecuente necesidad de cumplida prueba en contrario para destruirla; y si el acto es de los llamados «discrecionales» tal presunción se dará entonces y sólo entonces, si la fundamentación del acto incluye y precisa el concreto interés público, causa jurídica o razón justificante que de modo objetivo, y, por tanto, con separación definida de privilegio o arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución , integra en el sistema jurídico al acto en cuestión, incumbiendo así, del mismo modo, la carga de la prueba en contrario a quien alega la desviación de poder; pero si el acto carece de dicha fundamentación, y la Administración actuante sólo aduce en el proceso revisor facultades o privilegios de actuación «discrecional», por más que expresamente se le otorguen en nivel de Ley, incumbirá en tales casos la prueba del ajuste teleológico a la Administración que así actuó con privación de garantías constitucionales contra la arbitrariedad, obligando al administrado a pruebas de tal dificultad que prácticamente convierte en inoperante la institución de la desviación de poder con grave riesgo del derecho fundamental amparado por el artículo 24.1 de la Constitución Española , a cuyo respecto se hallan vinculados todos los poderes públicos según establece el artículo 53.1 de la misma.

Aplicando ahora al caso las premisas doctrinales de precedente exposición, preciso es concretar en la fundamentación de esta sentencia, cuales son en concreto los hechos determinantes de la alegada desviación de poder, pues no basta afirmar que el acto se sujeta a la ley para calificar sin más de inexistente esa desviación, correspondiendo en tal sentido precisar que fue invocada a estos fines la emanación administrativa de actos reglados de licencia de obras de ampliación con el resultado de constituir a su través solar edificable y de eludir la previa redacción por los condemandados del Plan Parcial exigido por el de ámbito Comarcal denominado de Las Encartaciones; planteamiento este que, si bien correcto en términos de resultados y con independencia de la intencionalidad, quiebra en sus propias bases impugnatorias porque la causa de esa actividad administrativa se ajusta al fin social de ordenación urbana satisfecha por el mismo Plan Comarcal de Las Encartaciones, comprensivo de determinaciones suficientes para la edificación, sin posibilidad así de resultados arbitrarios ó contradictorios entre las cuestionadas licencias y los objetivos fines de ordenación buscados por aquel Plan; todo ello sin perjuicio y con independencia del complementario y adicional, pero no esencial a estos efectos, aseguramiento que implica la exigencia de previo Plan Parcial para el Polígono 523 en el referido Plan Comarcal de Las Encartaciones, pues esto ya no definiría un tema de desviación de poder, sino materia concerniente a típico ajuste de las liciencias a la legalidad urbanística, de distinto enfoque y tratamiento y al que corresponde solución negativa por ubicación externa de los terrenos al polígono en cuestión según se ha visto en la fundamentación primera de esta sentencia.

Debe ser, en su virtud, confirmada la sentencia de la Sala Territorial y desestimado el recurso que la impugna. Sin que quepa apreciar motivos de temeridad o mal fe determinantes de expresa imposición de costas.

La Sala desestima el recurso de apelación interpuesto a nombre de don Luis Pedro contra la sentencia de 14 de enero de 1984 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Bilbao, en autos acumulados números 16 y 94 de 1981 promovidos por el susodicho recurrente. Confirmándose en todas sus partes la sentencia apelada, sin expresa imposición de las costas de segunda instancia. Y a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expedientes administrativos a la Sala de su procedencia.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se registrará numerará y publicará en el «Boletín Oficial delEstado» y en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Aurelio Botella Taza.- José Ignacio Jiménez.- Antonio Brugera.- Rubricados.