STS, 10 de Octubre de 1986
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Octubre 1986 |
Núm. 1.229.
Sentencia de 10 de octubre de 1986
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por Infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Tenencia para el tranco. Difusión ) en establecimientos penitenciarios.
DOCTRINA: Siendo el delito del artículo 344 del CP. de riesgo y peligro, no de resultado y de mera
actividad, no precisa que la droga tóxica llegue realmente a venderse o ponerse a disposición de
otro tercero por quien ilícitamente la detenta, bastando la tenencia con la finalidad de tráfico para
que aquél se estime consumado.
El texto penal precisa que "se impondrán las penas superiores en grado cuando las drogas
tóxicas... se difundan... en establecimientos penitenciarios», con lo que para la consumación del
delito con aplicación de la circunstancia agravatoria indicada se requiere inexcusablemente que la
droga se sitúe en tal dependencia en condiciones potenciales de difusión, siendo una circunstancia
objetiva por razón del lugar, que no permite una interpretación extensiva.
En la villa de Madrid, a diez de octubre de mil novecientos ochenta y seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Benjamín Gil Sáez, siendo parte como recurrido el Excmo. Sr. Fiscal del Estado.
Antecedentes de hecho
Primero; El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Salamanca instruyó sumario con el número 69 de 1983, contra Daniel y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha treinta y uno de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro , dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos al procesado Daniel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia, de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, y désele a la droga intervenida el destino legal.
El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.° Resultando probado y así se declara que el procesado Daniel , condenado ejecutoriamente con anterioridad por tres delitos de robo, uno contra la salud pública y otro de conducción de vehículo de motor ajeno, aunque este último no juega a efectos de agravación, el día 4 de septiembre de 1983, sobre las primeras horas de la tarde, la- Policía Nacional que presta servicios en el exterior de la Prisión Provincial vio cómo el procesado trató incluso delante de ellos de tirar dentro del recinto de la prisión una pelota de goma, la que cayó fuera, y al ser examinada contenía drogas: veintiocho comprimidos, sustancias psicotrópicas y cuatro gramos de hachís; no se ha podido determinar para quién o quiénes de los presos fuese dirigida referida droga, pero sí que iba destinada a alguien que estaba detenido.
Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa en el siguiente motivo de casación: Único: Infracción de ley previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por errónea aplicación del párrafo 2. a los hechos probados, por cuanto en tal precepto se recogen agravantes cualificados del delito contra la salud pública tipificado en el párrafo 1.° del mismo artículo.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso quedando los autos conclusos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para vista se celebró la misma el día veintinueve de septiembre próximo pasado, con asistencia del Letrado D. Carlos Javier Adame Gómez en representación del procesado recurrente Daniel , que mantuvo su recurso, impugnándolo el Ministerio Fiscal.
Fundamentos de Derecho
El delito contra la salud pública, tras la reforma introducida en el artículo 344 del Código Penal por la Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio , define un tipo básico de modo más sintético que el anterior, proveniente de la redacción de la Ley de 15 de noviembre de 1971, concretado a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación, cultivo o tráfico, o las posean con este último destino, desdoblando la figura delictiva descrita a efectos de punición y atendiendo a la índole del objeto de la infracción, en dos modalidades, según se trate de sustancias que causen grave daño a la salud, en cuyo supuesto la pena abstracta señalada es de prisión menor y multa conjunta de 30.000 a 1.500.000 pesetas, y en los demás casos, es decir, cuando no tengan dicha grave nocividad, con la de arresto mayor; siendo delito de riesgo y peligro, no de resultado y de mera actividad, no precisa que la droga tóxica llegue realmente a venderse o ponerse a disposición de otro tercero, por quien ilícitamente la detenta, bastando la tenencia con la finalidad de tráfico para que aquél se estime consumado. Pero no es sólo la clase de droga el factor único determinante de- la penalidad, sino que la reforma introducida en el artículo 344 por la Ley Orgánica citada, introduce otros elementos referidos a la cualidad del sujeto activo (hechos realizados por médicos, sanitarios, farmacéuticos y funcionarios públicos), del sujeto pasivo (menores de dieciocho años), de la cantidad de droga poseída o traficada, y del lugar de la actividad infractora (centros docentes, unidades militares, establecimientos públicos y recintos penitenciarios), en que el legislador exacerba la inicial punibilidad abstracta indicada, elevándola al grado superior, conforme a lo ordenado expresamente en el párrafo segundo del repetido precepto penal.
A tenor de lo expuesto, y siendo así que los hechos probados de la sentencia impugnada sustancialmente acreditan que, el día 4 de abril de 1983 , la Policía Nacional en servicio de vigilancia exterior de la Prisión Provincial de Salamanca sorprendió al recurrente cuando arrojaba al interior de aquélla una pelota de goma que al rebotar en la pared cayó fuera, la que contenía veintiocho comprimidos de sustancias psicotrópicas y cuatro gramos de hachís, que iban destinados a alguien que se encontraba detenido en tal centro. Tales hechos fueron calificados por el Tribunal de Instancia constitutivos del delito previsto y penado en los párrafos primero y segundo del artículo 344 citado, con la concurrencia de la circunstancia genérica agravante de reincidencia, imponiéndole la penalidad de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, contra cuya resolución se interpone por la representación del procesado el recurso que se examina, en cuyo motivo único, acogido al número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se reputa infringido por indebida aplicación el párrafo segundo de aquel precepto, toda vez que si como relatan los hechos probados, la pelota conteniendo la sustancia tóxica no llegó a entrar en el recinto de la prisión, no fue posible la difusión que dicho precepto exigía, alegación que procede acoger por su propio fundamento, teniendo en cuenta que el texto penal precisa que "se impondrán las penas superiores en grado cuando las drogas tóxicas... se difundan... en establecimientos penitenciarios», con lo que para la consumación del delito con aplicación de la circunstancia agravatoria indicada, se requiereinexcusablemente que la droga se sitúe en tal dependencia en condiciones potenciales de difusión, siendo una circunstancia "objetiva por razón del lugar», que no permite una interpretación extensiva, y si esta finalidad no se consiguió no cabe tenerla en cuenta por la mera intencionalidad perseguida, que queda subsumida en la configuración delictiva de la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer su consumo, que consecuentemente conlleva a casar y anular la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial juzgadora, dictando a continuación la procedente en derecho, conforme a lo ordenado en el artículo 902 de la Ley procesal penal.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por infracción de ley, por la representación del procesado Daniel , estimando su motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, de fecha treinta y uno de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro , por delito contra la salud pública, y declaramos de oficio las costas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente sé dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Luis Vivas.-Ramón Montero.-Benjamín Gil Sáez.-Rubricados.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a diez de octubre de mil novecientos ochenta y seis.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Salamanca, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de dicha capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por delito contra salud pública, contra Daniel , hijo de Jesús y Antonia, de veintidós años de edad, natural y vecino de Salamanca, de estado casado, de profesión camarero, de mala conducta, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional desde el día 4 de septiembre de 1983 hasta el día 5 del mismo mes y año, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excelentísimos Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excelentísimo Sr. D. Benjamín Gil Sáez, hace constar los siguientes:
Antecedentes de hecho
Se aceptan íntegramente y se dan por reproducidos los Resultandos de la sentencia impugnada.
Fundamentos de Derecho
Por las razones aducidas en la sentencia de casación que antecede, y en la de instancia, en lo no afectado por aquélla, acogiendo el recurso formulado por la representación del recurrente y partiendo de los hechos declarados probados por el Tribunal "a quo», los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el párrafo primero del artículo 344 del Código Penal , de que aparece responsable como autor el procesado Daniel , por su participación directa, personal y voluntaria.
En los hechos concurren la circunstancia agravante genérica de reincidencia, 15.a del artículo 10 del Código Penal, con los efectos señalados en la regla 2. del citado cuerpo legal punitivo.
Vistos los preceptos legales citados en ambas resoluciones, demás concordantes y de general aplicación:
Que debemos condenar y condenamos al procesado Daniel , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, consumado, concurriendo la circunstancia agravante genérica de reincidencia, a la pena de cinco meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante la condena.
Se confirman y ratifican los demás extremos decretados en el fallo de la sentencia dictada en esta causa el treinta y uno de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro , por la Audiencia Provincial de Salamanca.Definitivamente juzgando, la firman los Excmos. Sres. que la votaron.
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STS, 26 de Febrero de 1993
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