STSJ País Vasco 454/2009, 30 de Junio de 2009
| Ponente | JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2009:1853 |
| Número de Recurso | 726/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 454/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NUMERO 454/2009
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de BILBAO, a treinta de junio de dos mil nueve.
La sección número 2 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el doce de Noviembre de dos mil ocho por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 25/07.
Son parte:
- APELANTE : D. Segundo , quien interviene por si mismo.
- APELADOS :
*** ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO, representada y dirigida por el LETRADO DEL GOBIERNO VASCO.
*** DIPUTACIÓN FORAL DE ÁLAVA.
** MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de VITORIA - GASTEIZ se dictó el doce de Noviembre de dos mil ocho sentencia que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 25/07 promovido contra la resolución de 9 febrero 2007 del Viceconsejero de Seguridad del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 9 octubre 2006 del Director de Recursos Humanos, seguido por los cauces del procedimiento sobre protección de los derechos fundamentales.
Contra dicha sentencia se interpuso por D. Segundo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando íntegramente la apelada y condene a las partes a estar y pasar por esta declaración, con expresa condena en costas a las partes apeladas.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Por la Diputación Foral de Álava y por el Letrado del Gobierno Vasco en fechas 24 de marzo de 2009 y 2 de abril de de 2009 respectivamente, presentaron escritos de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Segundo , con imposición de costas al mismo.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23 DE JUNIO DE 2009, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Don Segundo interpone el presente recurso apelación contra la sentencia de 12 noviembre 2008 del Juzgado de lo Contencioso -administrativo Número 2 de Vitoria-Gasteiz, desestimatoria del recurso contencioso - administrativo interpuesto contra la resolución de 9 febrero 2007 del Viceconsejero de Seguridad del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 9 octubre 2006 del Director de Recursos Humanos, seguido por los cauces del procedimiento sobre protección de los derechos fundamentales.
El recurrente solicitó el 4 octubre 2006 al Director de Recursos Humanos del Departamento de Interior del Gobierno Vasco "que tengan por no puesta la discriminación del artículo 56 del Convenio regulador 2005-2006-2007 , referida a los miembros de Acompañamientos. Y en consecuencia me retribuyan, desde el 1 de enero de 2006, los domingos y días festivos en la cuantía en que lo vienen haciendo a los acompañantes ertzainas procedentes del antiguo funcionariado de la Excelentísima Diputación Foral de Álava destinados en la sección de Miñones, es decir a 7,62 # por cada hora trabajada en domingo o en día festivo, además de lo regulado para los sábados en el acuerdo de las condiciones para la Ertzaintza 2006/2007."
El Director de Recursos Humanos dictó resolución el 9 octubre 2006 denegando lo solicitado porque el artículo 56 del Acuerdo regulador de las condiciones de empleo de la Ertzaintza aprobado por el Decreto 438/2005, de 27 diciembre , publicado en el BOPV número 19, de 27 enero 2006 (en adelante ARCT Ertzaintza) excluye con carácter general su aplicación a los miembros del Servicio de Acompañamientos, y de otro lado de conformidad con la disposición adicional duodécima número 2 de la Ley vasca 4/1992, de 17 julio, de Policía del País Vasco (en adelante LPPV) los funcionarios del cuerpo de Miñones de Álava conservan la jornada y retribuciones que tuvieran reconocidos por la Diputación Foral de Álava, por lo que el "plus de festivo" regulado los acuerdos de condiciones de empleo del personal de la Administración Local y Foral Euskadi no resulta de aplicación a los funcionarios de la Ertzaintza. Dicha resolución fue confirmada por otra del Viceconsejero de Seguridad de 9 febrero 2007, contra la que el Sr. Segundo interpuso recurso jurisdiccional que fue desestimado por la sentencia aquí apelada.
En esencia la sentencia apelada desestima el recurso fundado en la infracción de los artículos 14, 23.2 y 25 de la Constitución negando que el distinto régimen jurídico aplicable al recurrente en relación con los funcionarios procedentes del cuerpo de Miñones de la Diputación Foral de Álava resulte discriminatorio en atención a la salvaguarda de sus condiciones de empleo tanto en el Reglamento de la Policía Autónomade 15 junio 1982 (BOPV V. 69/83, de 21 mayo ), como en la disposición adicional duodécima LPPV, concluyendo así que tratándose de situaciones jurídicas distintas no resulta discriminatoria la aplicación de regímenes jurídicos diferentes.
Contra dicha sentencia interpone el Sr. Segundo el presente recurso apelación alegando en primer lugar la incongruencia omisiva en relación con el pronunciamiento solicitado en el apartado 7º del suplico de la demanda por el que se interesaba "que reconozca la nulidad de pleno derecho de la arbitrariedad discriminatoria, contenida en el artículo 56. 1. A ) del Acuerdo regulador de las condiciones de empleo del personal de la Ertzaintza para los años 2006 y 2007, por el cual se excluye únicamente a los miembros del Servicio de Acompañamientos del cobro del complemento de productividad por trabajar los sábados, domingos y demás festivos, sin compensación alguna, debiendo indemnizar a todos sus miembros con retroactividad señalada en el 1 de enero de 2006 por el trabajo realizado en esos días. Y al colectivo de acompañamientos destinado en Miñones, los sábados que les correspondan por los domingos y demás festivos deben cobrarlos en la cuantía arriba indicada." .
Alega al efecto que la resolución del recurso de alzada deniega la retribución de ese complemento de productividad a los agentes de Acompañamientos por no ser de aplicación a los agentes que están en comisión de servicios, siendo así que el demandante no se encontraba en comisión de servicios sino en situación de adscripción provisional.
A su juicio el ARCT Ertzaintza crea en su artículo 56 un concepto salarial de aplicación general a todos los miembros de la Ertzaintza del que únicamente se excluye al colectivo de acompañamientos y ello sin justificación alguna, puesto que contradice el carácter general del complemento predicado anteriormente tratando a los funcionarios del servicio de acompañamientos como si no fueran miembros de la Ertzaintza.
En segundo lugar alega que la sentencia incurre en un vicio de incongruencia objetiva material extra petita , en la medida en que el auto de 21 enero 2009 por el que resuelve el recurso del demandante para completar la sentencia en relación con su petición referente al artículo 56 del acuerdo regulador, resuelve en relación con el artículo 55 del citado acuerdo.
En tercer lugar alega que la sentencia yerra al interpretar el artículo 122 del Reglamento de la Policía Autónoma en el sentido de que produce la adscripción de los funcionarios de Miñones de la Diputación Foral de Álava al Gobierno Vasco, al dar dicho sentido a la locución "dependencia orgánica", lo que a su juicio constituye una falacia ya que la plantilla de Miñones no fue traspasada al Departamento de Interior hasta 1993 a través de la Ley de Policía Vasca . A su juicio no se produjo la adscripción de las plazas de los funcionarios de la Sección de Miñones al Gobierno Vasco, toda vez que de conformidad con el artículo 17 del Estatuto de Autonomía y el propio artículo 122 del Reglamento , se concluye que eran órganos de diferentes administraciones públicas y por tanto también sus funcionarios. De ello deduce que su provisión de una de las plazas de la Sección de Miñones en el año 1985 se hizo incumpliendo el art. 122.4 del Reglamento de la Ertzaintza de 15 de junio de 1982 , ya que él y los diecinueve ertzainas que ocuparon las vacantes de la Sección de Miñones en virtud de la convocatoria de 18 de diciembre de 1985 fueron clasificados en una plantilla diferente a la de los Miñones. Concluye así que la ocupación de las Plazas de Miñones en 1985, por funcionarios de la plantilla de la Policía Autónoma vasca dependientes del departamento de Interior del Gobierno Vasco, previa convocatoria publicada en el BOPV y en el Boletín Oficial del territorio Histórico de Álava supuso un trasvase o traspaso de funcionarios de la Administración autonómica a la Foral conforme con la movilidad de funcionarios de distintas administraciones permitia por la Ley 30/1984, de de 2 de agosto, de Medidas para la...
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