SAP A Coruña 477/2008, 4 de Noviembre de 2008
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ANTONIA VILARIÑO LOPEZ |
| ECLI | ES:APC:2008:3031 |
| Número de Recurso | 262/2008 |
| Número de Resolución | 477/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
SENTENCIA
Nº 477/08
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ
En LA CORUÑA/A CORUÑA, a cuatro de Noviembre de dos mil ocho.
Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 514/06, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Carballo, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; de la una, como demandante-apelante, D. Juan Francisco , representado por la Procuradora Dña. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO; y, de la otra, como demandados-apelados, D. Matías y la compañía aseguradora ASEFA S.A. SEGUROS y REASEGUROS, representados ambos por el Procurador D. JUAN PERREAU DE PINNINCK y ZALBA, D. Benito , representado por la Procuradora Dña. MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE, EXCAVACIONES LOBERA, S.L., representada por la Procuradora Dña. SUSANA PREGO VIEITO, y la compañía aseguradora FIATC-MUTUA DE SEGUROS representada por la Procuradora Dña. MARIA DOLORES VILLAR PISPIEIRO. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en laresolución apelada de fecha 4 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Carballo, cuya parte dispositiva dice como sigue:
"- FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Otero Salgado, en nombre y representación de D. Juan Francisco , DEBO ALSOLVER Y ABSUELVO a D. Matías , a D. Benito , a la mercantil Excavaciones Lobera SL, y a las aseguradoras ASEFA SA y FIATC Seguros SA de los pedimentos frente a ellos deducidos. Se imponen las costas de este procedimiento a la parte actora".
Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante D. Juan Francisco , que le fue admitido por providencia de fecha 2 de abril de 2008. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las representaciones procesales de las demandadas EXCAVACIONES LOBERA S.L., FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, D. Matías y ASEFA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y
D. Benito presentaron escritos de oposición a dicho recurso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Cuarta, registrándose bajo el número 262/08 y formándose el correspondiente rollo de apelación civil. Se personaron en esta alzada la Procuradora Dña. MONICA VAZQUEZ COUCEIRO en nombre y representación de D. Juan Francisco , en calidad de apelante; el Procurador D. JUAN PERREAU DE PINNINCK y ZALBA en nombre y representación de D. Matías y la compañía aseguradora ASEFA S.A. SEGUROS y REASEGUROS en calidad de apelados; la Procuradora Dña. MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE en nombre y representación de D. Benito , en calidad de apelado; la Procuradora Dña. SUSANA PREGO VIEITO en nombre y representación de EXCAVACIONES LOBERA, S.L., en calidad de apelada; y, la Procuradora Dña. MARIA DOLORES VILLAR PISPIEIRO en nombre y representación de la compañía aseguradora FIATC-MUTUA DE SEGUROS, en calidad de apelada. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ. Por providencia de 7 de mayo de 2008 se les tuvo por personados en las respectivas representaciones, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de mayo de 2008.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado los múltiples asuntos pendientes.
La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el ahora recurrente, D. Juan Francisco , dirigida, como propietario con carácter ganancial de un solar sito el número NUM000 de la CALLE000 de Sotomayor de Carballo, frente D. Matías (como promotor-constructor de un edificio sobre la finca señalada con el número 22 de la misma calle, colindante con por el viento oeste con la finca del actor),
D. Benito (como Arquitecto Técnico director de la ejecución), y de la mercantil Excavaciones Lobera S.L. (como encargada de la ejecución de los trabajos de vaciado del solar propiedad del primero de los demandados), así como frente a ASEFA (como aseguradora con la que D. Matías tiene suscrita una póliza de seguro con el número NUM001 , con objeto de la cobertura de responsabilidad civil derivada de la promoción-construcción que desarrolla) y FIATC (como aseguradora con la que la mercantil Excavaciones Lobera S.L. tiene suscrita una póliza de seguro con el número NUM002 , con objeto de la cobertura de la responsabilidad civil derivada de la actividad que dicha mercantil desarrolla); por la que solicita se les condene con carácter solidario a realizar las obras necesarias para la reposición de la finca del actor al estado en que encontraba antes del siniestro descrito en el antecedente tercero e la demanda, y que se detallan en el informe técnico elaborado por el Arquitecto D. Gaspar , o lo que se determine en período probatorio; así como, a indemnizar al actor con el importe de 10.119,29 euros, como consecuencia de la pérdida de obra de jardinería y arbolado existentes en la finca del actor, según lo determinado en el informe técnico de D. Juan Pedro , o lo que se determine en período probatorio, con el interés de demora que, desde la fecha del siniestro, y en relación con las compañías aseguradoras codemandada, señala el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .
Entiende el juzgador de instancia que la acción se ha ejercitado extemporáneamente frente a D. Benito , la mercantil Excavaciones Lobera S.L. y la aseguradora de ésta, FIATC S.A., por el transcurso de más de un año desde la fecha del siniestro (en el mes de septiembre de 2005) hasta la presentación de la demanda (el 31 de octubre de 2006), argumentando que, por tratarse de un supuesto de solidaridad impropia, el actor debería haber efectuado su reclamación contra todos y cada uno de loscodemandados por separado, y que el único acto efectivamente interruptivo de la prescripción lo habría constituido la demanda de conciliación que D. Juan Francisco interpuso frente a D. Matías en fecha 3 de febrero de 2006.
Ha de aclararse en primer que es constante la jurisprudencia al señalar que la prescripción nunca puede apreciarse de oficio, sino a instancia de parte. Son exponentes de ello las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 y 22 de diciembre de 2000 . La primera, recogiendo anterior jurisprudencia, dice: "Como han recogido las sentencias de esta Sala de 28 de enero de 1983, 27 de mayo de 1991 y 31 de marzo de 1995 , al no haberse alegado la prescripción extintiva en el escrito de contestación, que con el de demanda determina el objeto del juicio, no puede ser acogida, máxime al ser una excepción perentoria, plenamente renunciable, y por ello no apreciable de oficio". En este caso dicha excepción no fue planteada ni en la contestación a la demanda de Excavaciones Lobera S.L., ni en la de su Aseguradora. El Arquitecto Superior demandado, D. Benito , no presentó escrito de contestación a la demanda, habiendo comparecido en autos con posterioridad al plazo conferido al efecto, por lo que la alegación de prescripción en el acto de la audiencia previa resulta totalmente extemporánea. No debería por tanto haberse examinado la cuestión relativa a la prescripción de la acción en relación a dichos demandados, y, por la misma razón le está vedado a este Tribunal entrar a resolver sobre dicha excepción, debiéndose de tener como no alegada.
La experiencia revela que los trabajos de excavación deben acometerse previa adopción de medidas de precaución y seguridad, dado el grave riesgo que comportan para la estabilidad del terreno colindante. La doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo recaída en temas similares sobre daños derivados de demoliciones o derribos en fincas colindantes destaca la necesidad de adoptar en las demoliciones y excavaciones las medidas precautorias oportunas a fin de evitar los daños para los inmuebles vecinos, debiendo responderse cuando, de haberse tomado, el derrumbamiento no se habría producido (STS 26 diciembre 1995 ), señalando que la diligencia exigible comprende la previsión necesaria para evitar que los riesgos potenciales se conviertan en accidente real, en cuya previsión han de tenerse en cuenta las posibles degradaciones derivadas de la incidencia de los agentes atmosféricos (SSTS 25 septiembre 1986 y 28 febrero 1991 ). Dicha doctrina se expone en la STS de 22 de julio de 2002, con cita también de las SSTS de 19 diciembre 1987 , 9 y 10 marzo 1989, 30 septiembre 1992, 24 febrero y 25 junio 1986 y 10 diciembre 1992, y 2 febrero 1989 y 1 junio 1994.
En este caso es evidente que la causa del derrumbe de parte de la finca del actor se debe al vaciado del solar colindante; no cuestionándose que ello se realizó sin adoptar medida alguna de contención. Carece de trascendencia alguna a los efectos de atribuir responsabilidad en el siniestro que el derrumbe se produjera en el momento mismo que la excavadora actúa o, al caer una fuerte lluvia, realizado el vaciado, y dejando sin sujeción el terreno de la finca del actor. Con el escrito de contestación a la demanda de D. Matías y su aseguradora se...
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