STS 573/1981, 25 de Septiembre de 1981
| Ponente | MIGUEL DE PARAMO CANOVAS |
| ECLI | ES:TS:1981:2953 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 573/1981 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 1981 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA nº 573
TRIBUNAL SUPREMO.- SALA QUINTA.
Excmos. Sres:
Presidente:
DON LUIS VACAS MEDINA.
Magistrados:
DON ANTONIO AGUNDEZ FERNÁNDEZ.
DON MIGUEL DE PÁRAMO CÁNOVAS
DON JESÚS DÍAZ DE LOPE DIAZ Y LÓPEZ
DON LUIS CABRERIZO BOTIJA.
En Madrid a veinticinco de Septiembre de mil novecientos ochenta y uno
En el recurso contencioso- administrativo que, en única instancia pende de resolución ante esta Sala, promovido por Don Carlos Miguel con domicilio en Cartagena que ha comparecido en su prono nombre y representación, contra la Administración, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, referente al Acuerdo del Consejo Supremo de Justicia Militar fecha 5 de noviembre de 1.980, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la denegación de revisión del señalamiento del haber pasivo.
RESULTANDO
RESULTANDO: que por Don Carlos Miguel , se presentó escrito ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo interponen do recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo Supremo de Justicia Militar, fecha 5 de noviembre de 1.980 acordándose la publicación del correspondiente edicto en el Boletín Oficial del Estado, así como que se reclamara el expediente.
RESULTANDO: que recibido el expediente, por providencia de la Sala fecha 2 de Abril de 1.981 se acordó poner de manifiesto el mismo en Secretaria, a la parte actora, para que en el termino de quince días formulara la demanda.RESULTANDO: que por Don Carlos Miguel , se presentó escrito formulando la demanda, alegando como hechos: que como consta en el expediente administrativo por orden ministerial de Defensa de 22 enero 1.980 , y en ámbito de aplicación de los beneficios del Real Decreto Ley 6/78, de 6 de marzo , por el que se regula la situación de los militares que tomaron parte en la guerra civil, se le declaró en situación de retirado con la determinación, de que, de haber continuado en la situación de actividad habría alcanzado por antigüedad el empleo de Sargento, que su retiro por edad habría tenido lugar en 3 de septiembre de 1966 y que habría perfeccionado trece trienios, por contar con mas de 39 años de servicios. Como al Consejo Supremo de Justicia Militar en virtud de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico en vigor, le corresponde el reconocimiento y concesión de los haberes pasivos causados por el personal militar, el exponente en forma reglamentaria solicitó la pensión que le corresponde percibir en esa situación de retirado , con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto Ley 6/78, de 6 de Marzo , dando lugar al acuerdo féchalo de mayo de 1.980 que le concedió el haber pasivo que percibe y eme representa un porcentaje del 30% del haber estimado como regulado Este acuerdo es contrario a Derecho, así como el acuerdo de la misma Sala de Gobierno fecha 5 de noviembre de 1.980, desestimatorio de la solicitud promovida por el exponente, y al que como se dice con meridiana claridad en la cédula de notificación se le ha dado el carácter de recurso de reposición abriendo la vía para la interposición del recurso contencioso-administrativo que autoriza la Ley de 27 de diciembre de 1.956 . Se ha seguido, y conviene puntualizarlo así, el camino que se ha marcado en la cédula de notificación, cuya copia obra unida al escrito impugnador de ambos dos acuerdos. Conviene señalar que el reconocimiento de haberes es correcto en cuanto al cómputo de trienios se refiere y demás extremos del mismo, con la única salvedad, no pequeña, anómala nacida sin amparo legal, y gravemente lesiva para los intereses del exponente, de haber tomado en consideración, para la aplicación del porcentaje del haber regulador, tan sólo los servicios prestados hasta el día 17 de julio de 1.936, es decir, que la fecha del cumplimiento de la edad reglamentaria para el retiro forzoso, sólo se ha tenido en cuenta para señalar el empleo que por antigüedad se habría alcanzado en tal fecha, y para computar los trienios que se hubieran perfeccionado en esa ficticia é hipotética situación de actividad; sin embargo, llegado el momento de la aplicación del porcentaje sobre el correcto haber regulador formado por el sueldo de ese nuevo empleo, trienios perfecciona dos y grado de ese empleo, se ha operado con una interpretación restrictiva, al tomar, en consideración solamente los servicios efectivamente prestados al Estado hasta el día 17 de julio de 19&6. Alega el Conseja Supremo de Justicia Militar, en el acuerdo de su Sala de Gobierno desestimatorio del recurso de reposición, qué atribución de los efectos económicos sobre un número de trienios ficticios, al no responder 3 tiempo de servicio prestado efectivamente día por día, no debe válidamente computarse para la determinación del porcentaje aplicable. Esta alegación carece de consistencia, pues es precisamente para el cómputo de trienios, cuando el ordenamiento jurídico legal y en vigor, exige la efectividad del cumplimiento, día por día, de tales servicios, sin permitir, en ningún caso salvo la excepcionalidad de las leyes de amnistía abono de ningún género que no sea esa prestación, bien clara y terminante, de servicio día por día, lo que no ocurre precisamente, para la fijación de porcentajes, en que se tienen en cuenta no sólo los servicios efectivos, sino también los abonables, lo que permite añadir a los primeros los abonos de campaña, la permanencia en submarinos, los servicios prestados en la aeronáutica, naval, el tiempo de navegación en ultramar, las años de estudios de carrera, etc. etc. en suma, una amplitud que el legislador siempre ha tenido en cuenta, diferenciando con notable y distinto criterio los servicios efectivos de los abonables. Sostiene la Sala de Gobierno la imposibilidad de aplicación analógica de la legislación de derechos pasivos a los funcionarios públicos civiles y militares. No es admisible ese criterio. Será en la situación de actividad, cuando unos y otros, aún siendo todos servidores del Estado, tengan un planteamiento bien diferenciados en orden a sus respectivas jurisdicciones, competencias, servicios, obligaciones , deberes y demás, que se acaban y terminan totalmente al pasar a la situación pasiva, convirtiendo a unos y a otros en simples pensionistas del Estado, a los que no se les puede dar, en ese único estamento a igual situación, un trato diferenciador y discriminatorio. El Decreto 3357/75, de 5 de diciembre , derogador de la Ley de 10 de febrero de 1939 de depuración político social de los funcionarios de la Administración Civil del Estado, el Real Decreto Ley 10/76 de 30 de julio, de amnistía, la Ley 46/77 de 15 de octubre, y el mismo Real Decreto Ley 6/78 de 6 de marzo , tienen todas, como se expresa en sus preámbulos, la misma finalidad, que no es otra sino el decidido propósito de la Corona, de superar las consecuencias derivadas de la pasada guerra civil, continuado así la política desarrollada por las leyes de 12 de julio de 1940, 13 de diciembre de 1943 y 17 de julio de 1945 , lo que no se lograría si prosperara el reatrictivo y discriminatorio criterio que pretende mantener la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar, limitando y cercenando unos beneficias que ya sólo pueden ser de orden económico. Cito los Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y suplicó a la Sala se dictara sentencia que revoque los acuerdos del Consejo Supremo de Justicia Militar que señalan haberes pasivos al exponente y desestiman el escrito al que el mismo Organismo ha dado carácter de recurso de reposición, reconociendo al exponente el derecho que tiene al percibo de un haber pasivo en la cuantía del noventa por ciento del haber estimado correctamente como regulador, resultado de reconocimiento valido para fijación de porcentaje el mismo periodo de tiempo que el Ministerio de Defensa le ha reconocido para computo de trienios, todo ello por ser de Justicia que espera merecer de esta Sala.RESULTANDO: que el Sr. Abogado del Estado contestó la demanda, alegando como hechos: Primero: Publicado el Real Decreté Ley 6/1978 , y obtenida la aplicación de los beneficios que el mismo establece de la Autoridad Militar correspondiente, el recurrente solicitó señalamiento de haber pasivo, de acuerdo con su nueva situación, lo que fué acordado teniendo en cuenta, a efectos de porcentaje el tiempo efectivamente prestado hasta el 17 de julio de 1.936. Segundo: No estando el recurrente conforme con el acuerdo, interpuso recurso de reposición pidiendo que se le computara a efectos de porcentaje el tiempo que la Autoridad Militar le había reconocido a efectos de trienios, recurso que fue desestimado por la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar, interponiendose seguidamente el Contencioso-Administrativo. Citó los Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación y suplicó a la Sala, se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando la resolución recurrida.
RESULTANDO: que por providencia de la Sala fecha 25 de junio de 1.981, se señaló para la votación y fallo del recurso, el día diez y ocho de Septiembre corriente, habiéndose observado en la tramitación del mismo, las formalidades legales, referentes al procedimiento.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don MIGUEL DE PÁRAMO CÁNOVAS.
VISTOS, los preceptos legales citados por las partes y demás aplicables al caso.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO: que una vez mas se plantea ante esta Rala la misma cuestión sobre la interpretación del articulo 2 del Decreto Ley 6/1978 en cuanto a la fijación de haberes pasivos, y por la presente volvemos a reiterar la doctrina contenida, entre otras, en las Sentencias de 13 de mayo, 25 de Septiembre y 28 de noviembre de 1.980; 27 de febrero y 19 de junio de 1.981, declarando que los términos del indicado precepto, que dispone que se señale el haber pasivo tomando en consideración los servicios prestados Insta el 17 de julio de 1936 y el tiempo transcurrido desde el l8 de julio del mismo año hasta la fecha en que los beneficiados por la amnistía hubiesen cumplidos la edad reglamentaria para el retiro a efectos de trienios no puede deducirse la conclusión adoptada por la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar distinguiendo dos periodos de tiempo, uno de servicios prestados, efectivos, para determinar el porcentaje aplicable a la base regaladora, y otro de trienios, solo computable para formar dicha base; pues el reconocimiento de tiempo de trienios corresponde a servicios efectivos, según preceptúa el articulo 5 , 1 de la Ley 113/1966 de 28 de diciembre , los trienios perfeccionados corresponden a servicios prestados, según el articulo 16,2 del Real Decreto-Ley de 30 de marzo de 1.977 y como perfeccionados en número de 13 ( 2 de Marinería y 11 de Suboficial) los fija la Orden de 22 de enero de 1980; además, el articulo 6a 2 de la Ley 46/1977 de 15 de octubre dispone que respecto al personal militar la amnistía determinará, aparte de las consecuencias de carácter primitivo el reconocimiento de las condiciones mas beneficiosas de loe derechos pasivos que les correspondan , y, por último, debe mencionarse por la misma razón de aplicable equidad el articulo 9 de la Ley de Amnistía 10/1976 de 3 de julio que reconoció a los funcionarios civiles el tiempo de separación a todos los efectos de antigüedad, y los artículos 2 y 3 del Real Decreto-Ley 44/1918 de 21 de diciembre con análoga disposición para los funcionarios Auxiliares de la Administración de Justicia. Por lo tanto el porcentaje ha de ser conforme al tiempo de 13 trienios (2 de Marinería y 11 de Suboficial), ya reconocidos por la Administración como de servicios efectivos prestados.
CONSIDERANDO: que no se aprecian motivos de temeridad o mala fe en la conducta procesal de las partes a efectos de una especial imposición de costas.
FALLAMOS
que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Carlos Miguel contra los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar de 16 de mayo y 5 de noviembre de 1.980, declaramos nulos tales Acuerdos y en consecuencia disponemos que dicha Sala de Gobierno debe hacer nuevo señalamiento de haberes pasivos al actor conforme a los factores de empleo de Sargento, grado y 13 trienios(2 de Marinería y 11 de Suboficial) y aplicando a la base reguladora el 90%, condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración con efectos retroactivos desde la fecha inicial de abono de la pensión de retiro, sin hacer especial condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado é insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don MIGUEL DEPÁRAMO CÁNOVAS, Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia publica la Sala Quinta del Tribunal Supremo, en el día de su fecha de que certifico.
-
SAP Barcelona 557/2009, 15 de Junio de 2009
...cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial (STS de 25-9-81, 27-4-82, 30-1-84, 7-5 y 2-11-92, 8-2-94 y 27-10-95 En el presente caso, de lo que no cabe duda alguna es de que la intimidación se produjo ......