STS, 28 de Noviembre de 1980
| Ponente | ANGEL MARTIN DEL BURGO Y MARCHAN |
| ECLI | ES:TS:1980:2189 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 1980 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
Excmos. Sres.:
Don Enrique Medina Balmaseda.
Don Angel Martín del Burgo y Marchán.
Don Eugenio Díaz Eimil.
En la Villa de Madrid, a veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta.
Visto el recurso de apelación interpuesto por Don Eloy , representado por el Procurador Don Eduardo Morales Price, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada el Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta; y estando promovido contra la Sentencia dictada en 28 de enero de 1.977 por la Sala Primera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona , en recurso sobre licencia municipal de construcción.
RESULTANDO
RESULTANDO: Que en 14 de abril de 1.975, el hoy apelante solicitó del Ayuntamiento de Gerona licencia para la construcción de un edificio de nueva planta, compuesto de sótanos, bajos comerciales, altillo, ocho plantas y ático, en un solar de propiedad, sito en la CALLE000 , esquina a DIRECCION000 , núm. NUM000 , a cuya solicitud se acompañaban los preceptos, proyectos y memoria técnica suscrita por el correspondiente Arquitecto; que en 16 junio 1.975, el actor recibió una notificación del Ayuntamiento en que se le indicaba que podía pasarse por la Secretaria municipal a retirar la correspondiente licencia, limitada a la construcción proyectada a excepción de las plantas 4ª a 8ª; que, el apelante denunció la mora y acudió a la Comisión de Urbanismo de la Provincia de Gerona y solicitó que le fuera concedida la licencia solicitada por aplicación del silencio administrativo; que, le Comisión le desestimó dicha petición por comunicación de fecha 31 de julio de 1.975.
RESULTANDO: Que Don Eloy interpuso contra el acuerdo de fecha 31 de julio de 1.975 recurso contencioso-administrativo ante la Sala Jurisdiccional, de la Audiencia de Barcelona en el que formalizó su demanda con la súplica de que se anulara "el acuerdo recurrido, al que se refiere le notificación de fecha 31de julio de 1.975 firmada por el Delegado Provincial del Ministerio de la Vivienda y sellada con el de la Comisión Provincial de Urbanismo, aportada con el escrito de interposición del presente recurso; y declarando que la Licencia solicitada por mi representado al Ayuntamiento de Gerona, presentada en fecha 14 de abril de 1.975, para la construcción de un edificio compuesto de sótanos, bajos comerciales, altillo, ocho plantas y ático el soler de su propiedad situado en le CALLE000 , esquina DIRECCION000 , nº NUM000 de Gerona, de acuerdo con la memoria y proyecto acompaño con dicha solicitud, ha quedado otorgada por silencio administrativo, o, subsidiariamente que la Comisión Provincial de Urbanismo de Gerona, debe conceder a mi representado Licencia para la construcción del edificio a que se refiere el anterior pronunciamiento declarativo, en las condiciones figuradas en la memoria y proyecto acompañados con la solicitud". Dado traslado al Abogado del Estado y a la representación del Ayuntamiento de Gerona, contestaron la demanda, suplicando el primero la desestimación del recurso; e interesando la segunda que se declarase: "A) La inadmisibilidad del recurso, por las expuestas causas de falta del preceptivo previo de reposición; y ser la resolución recurrida reproducción de otras anteriores confirmatorias de otras consentidas.- B) Subsidiariamente, entrando en el fondo de las cuestiones planteadas, declare ajustada a derecho la licencia municipal concedida en forma condicionada, de modo expreso y término hábil, por la Comisión Municipal Permanente celebrada el día 13 junio 1975; y C) Con igual subsidiariedad, asimismo ajustada a Derecho la resolución impugnada, en cuanto que declaró la inexistencia de los supuestos necesarios para "acudir" a la Comisión Provincial de Urbanismo, en la especial vía administrativa que se intento acudir, mediante evidente "fraude de ley" D) Imponer a la parte actora las costas del procedimiento, a tenor de lo dispuesto por el art. 131, de la Ley Jurisdiccional y concepto de temeridad que define la STS. de 15.IV.1975 ". Recibidos los autos a prueba y evacuado el trámite de conclusiones la expresada Sala dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: " FALLAMOS: Que debemos decretar y decretamos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Eloy contra la resolución de la Comisión Provincial de Urbanismo de Gerona (Delegado de la Vivienda) de 31 Julio 1.975 por no haber sido recurrido en reposición; rechazamos la inadmisibilidad aducida también por el Ayuntamiento de Gerona en base al art. 40 de la Ley Jurisdiccional , y desestimamos los restantes pedimentos formulados en el escrito de demanda; sin hacer expresa imposición de costas; y firme que sea esta Sentencia, con testimonio de la misma, devuélvase los expedientes a los Centros de procedencia".
RESULTANDO: Que contra la anterior sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos con emplazamiento de las partes para ante este Tribunal, verificándose dentro de término; y no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de instrucción y alegaciones, en el sentido de mantener sus pretensiones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo de la presente apelación el día 18 de noviembre de 1.980.
VISTO Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don Angel Martín del Burgo y Marchán.
VISTOS: Los artículos que se citan y los demás de general aplicación.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO: Que como de las dos causas de inadmisibilidad del recurso planteadas en la primera instancia, el Tribunal "a quo" rechazó acertadamente la formulada al amparo de lo previsto en el art. 82-c), en relación con el art. 40 de la Ley Jurisdiccional , siendo esto acatado en la presente apelación de ello resulta que ahora solo hay la necesidad de reexaminar la otra causa, por cierto acogida por la Sala de Barcelona, al considerar que el acuerdo municipal de 13 de junio de 1.975 no fue recurrido en reposición, y que con ello se incumple el mandato general del art. 52 de la Ley Jurisdiccional , al no venir excepcionado en ninguno de los supuestos tipificados en el art. 53) y quedar comprendido, por tanto, en la inadmisibilidad del apartado e) del repetido artículo 52.
CONSIDERANDO: Que al mostrar tal rigor la Sala de la Territorial se ha disentido del principio "favor actionis" (S. 14 marzo 1.966) que, desde luego, no ha de servir para pisotear otros principios o reglas de inexcusable observancia, pero sí para sopesar con sumo cuidado el conjunto de circunstancias concurrentes y los preceptos y principios conexos con el supuesto concreto de que se trate; precisión que se hace en atención al hecho de qué si bien es cierta que en este creo, efectivamente no se interpuso el recurso de reposición frente al referido acuerdo municipal de 13 de junio de 1.975, sin embargo la Administración no esté exenta de culpa en tal evento, puesto que, lejos de cumplir el deber que el art. 80 de la Ley de Procedimiento le imponía, de notificar dicho acuerdo en alguna de las formas previstas en el mismo, y en el domicilio del interesado, con todos las advertencias indicadas en el nº 2 del art. 79 del propio texto legal, y en el art. 311 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, de 17 de mayo de 1.952 ; Reglamento que en su art. 313 se remite a lo dispuesto en el citado art. 30 de la LPA . sobre forma de practicar las diligencias de notificación; la Administración,lejos de cumplir esto, repetimos, lo que hizo fue requerir al accionante para que se personara en las Oficinas
municipales, para allí practicarle tal notificación; requerimiento que, además, venía hecho el 16 de junio de
1.975; esto es, transcurridos los dos meses establecidos en el nº 7 del art. 9 del Reglamento de Servicios de las mencionadas Corporaciones Locales , lo que sin duda le hizo suponer al actor que ente esa circunstancia se había producido la contingencia en dicho art. 9-7º del Reglamento de Servicios , siendo por ello por lo que acudió a primeros de julio del mismo año a la Comisión Provincial de Urbanismo, con el intento de que por ésta se considera se producido el silencio administrativo positivo.
CONSIDERANDO: Que ante esta actitud o conducta deficiente del Ayuntamiento de Gerona, la misma no debe servir para privar al particular de las expectativas y garantías ofrecidas por el régimen de impugnaciones de los actos de estas Entidades, puesto que ello también debe ser así incluso cuando existe notificación pero ésta sea deficiente ( SS 5 noviembre 1.963, 20 abril 1.960, 4 diciembre 1.963, 29 febrero
1.964, 14 marzo 1.964, 29 octubre 1.968, 9 julio 1.971 ); pues bien, ante esta situación, en principio lo procedente sería decretar una nulidad de actuaciones, para que la tal notificación se practicara en forma y brindar con ello la posibilidad de que el recurso de reposición omitido se pudiera cumplimentar; mas, a estas alturas, con los intereses en juego y los perjuicios, que se producirían con esa dilación, sin ser imaginable que con ello se fuera a contar con mayores elementos de juicio, para una mas acertada resolución del asunto, resulta aconsejable no tomar tan drástica medida, por contraproducente, y aplicar en este caso el principio de economía procesal, adoptado por la jurisprudencia en supuestos semejantes: SS. 29 octubre
1.968, 3 noviembre 1.970, 5 diciembre 1.975, 18 marzo 1.978.
CONSIDERANDO: Que lo dicho no significa tampoco que en este caso se deba dar por producido el silencio positivo, no solo por la forma de discurrir los acontecimientos, sino porque la jurisprudencia se ha venido manifestando en contra de este instituto, cuando ello pueda representar dar por bueno lo que de ninguna forma la normativa aplicable consentiría; jurisprudencia que finalmente ha tenido acogida en un texto legal, precisamente en materia urbanística: art. 178-3º del texto refundido vigente de la Ley del Suelo, de 9 de abril de 1.976 ; razones que determinan como solución más correcta la de no considerar producido dicho silencio, supeditando la decisión final al resultado que ofrezca el examen del fondo del asunto.
CONSIDERANDO: Que el entrar en el enjuiciamiento de dicho fondo, lo primero a tener en cuenta es que la licencia de construcción de que se trata se interesó por el interesado el 14 de abril de 1.975, mientras que la Orden ministerial que modificó la Norma 3.08 de las Ordenanzas de Edificación de Gerona, fijando anchura entre alineación oficial y espacio abierto, de influencia decisiva en el resultado de la litis, sobre todo en la forma en que ha sido interpretada por el Tribunal "a quo", al analizar el objeto del recurso, no obstante la estimación de una de las causas de inadmisibilidad planteadas por la Administración, no se dictó hasta el 24 de mayo siguiente.
CONSIDERANDO: Que, por de pronto, el Ruego de feúchas que se deja indicado en el precedente considerando, nos sirve para estar advertidos de la improcedencia de aplicar una normativa urbanística no vigente en el momento de solicitud de la licencia y que redundaría en perjuicio del administrado, conformé una reiterada doctrina jurisprudencial: SS. 12 junio 1.972, 28 septiembre 1.973, 21 noviembre 1.974, 15 enero 1.976, 16 enero y 24 febrero 1.978 y 17 noviembre 1.980 .
CONSIDERANDO: Que si esta doctrina sirve para no tener que aplicar aquí la modificación introducida, en tales Ordenanzas por la citada Orden ministerial de 24 de mayo de 1.975 , además, concurre en este caso otro elemento más, favorable a la tesis del actor, cual es, el de la existencia de un Proyecto que viene a transformar el río Güell en una amplia avenida, uniendo las dos calzadas que discurren a uno y otro lado del mismo, a base de cubrir su cauce, dejando que las aguas corran por debajo de la cubierta, lo que permite calcular como ancho total de la nueva avenida, la cifra de mas de cuarenta metros lineales; anchura que con creces consiente la edificación de las plantas incluidas en el Proyecto presentado por el accionante, para la obtención de la licencia que nos ocupa.
CONSIDERANDO: Que con esta interpretación se satisface, no solo los imperativos del ordenamiento aplicable, sino la vocación de libertad del derecho del particular; derecho originariamente absoluto, que con el tiempo se ve minado por cada vez mayores restricciones, que, naturalmente, tendrán que ser adoptadas siempre que el bien común lo exija y el derecho positivo lo respalde, pero que no tienen sentido cuando ni uno ni otro tengan que ser tenidos en cuenta, como en el presente caso ocurre.
CONSIDERANDO: Que por todo lo expuesto procede estimar el presente recurso de apelación, revocando le sentencia a que el mismo se contrae, por no conforme al Ordenamiento jurídico, como tampoco lo es el acuerdo recurrido. Sin imposición de costas.
CONSIDERANDO: Que no es de apreciar temeridad, ni mala fé, en la conducta procesal de loscontendientes, a los efectos prevenidos en los arts. 81 y 131 de la LJ . sobre imposición de costas.
Que estimando el presente recurso de apelación, promovido por el Procurador don Eduardo Morales Price, en nombre y representación de don Eloy , frente a la sentencia de la Sala 1ª de la Jurisdicción, de la Audiencia Territorial de Barcelona, de veintiocho de enero de mil novecientos setenta y siete , debemos revocar y revocamos la misma, por no ser conforme a derecho; estimándose la pretensión del actor formulada de forma subsidiaria en el suplico de su demanda. Sin imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia que se publicara en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.
Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Excmo. Sr. Don Angel Martín del Burgo y Marchán Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo, de lo que como Secretario, certifico.- Madrid, a veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta.
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