STSJ Castilla y León 273/2009, 11 de Junio de 2009
| Ponente | MARIA BEGOÑA GONZALEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCL:2009:4860 |
| Número de Recurso | 122/2009 |
| Número de Resolución | 273/2009 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En Burgos a once de junio de dos mil nueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación, rollo 122/2009, el recurso interpuesto por Don Héctor contra la sentencia de fecha nueve de marzo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Segovia por el que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del recurrente contra la resolución de siete de agosto de dos mil ocho por la que se acuerda la orden de expulsión del territorio nacional del ciudadano de República Dominicana Don Héctor , por un periodo de diez años, habiendo sido parte en la instancia como parte apelada la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación que por Ley ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Segovia en el Procedimiento Abreviado 215/2008, se dicto sentencia con fecha nueve de marzo de dos mil ocho con el siguiente fallo:
"Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Don Julio Sanz Orejudo en nombre y representación de Don Héctor contra la resolución de 7 de agosto de 2008 por la que se impone al ciudadano de República Dominicana, Héctor , NIE NUM000 , sanción de. expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de DIEZ AÑOS, declarandola en consecuencia conforme a Derecho.
No procede hacer declaración alguna sobre las costas del presente recurso.
Que contra dicha sentencia se interpuso por el recurrente recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se dicte nueva sentencia por la que se acuerde dejar sin efecto la sanción de expulsión del territorio nacional del apelante.
De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada, con el resultado que obra en autos.
El recurso de apelación que tuvo entrada ante esta Sala el día 15 de mayo de 2009. Habiéndose dictado providencia de fecha de 19 de mayo de 2009, teniendo por parte en el recurso de apelación como parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta y dado que el apelante tiene reconocido los beneficios legales de la justicia gratuita se libra oficio al Colegio de Procuradores para la designación de Procurador, verificado lo cual se tuvo por designado a Miguel Ángel Esteban Ruiz en nombre y representación de Don Héctor , como parte apelante y no habiendo solicitado el recibimiento a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedando pendiente de votación y fallo el día once de junio de dos mil nueve el presente recurso de Apelación para el día que se celebro la misma.Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña M. Begoña Gonzalez Garcia.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha nueve de marzo de dos mil nueve por la que se desestima el recurso contra la resolución de 7 de agosto de 2008 por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada al territorio español por un periodo de diez años, como responsable de la infracción calificada como grave en el artículo 53 a) de la L.O 4/2000 de 11 de enero y en base al supuesto de expulsión previsto en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 modificada por la L.O.8/2000 .
Frente a dicha resolución y la sentencia que la confirma se alza la parte actora invocando como fundamentos de su pretensión impugnatoria que la sentencia de instancia incurre en una incorrecta valoración de las pruebas practicadas y unidas al expediente administrativo, ya que lo que resulta del mismo es que la solicitud de asistencia jurídica gratuita se produce en relación con el presente recurso, no con el procedimiento donde no pude formular alegaciones con la debida asistencia jurídica, que en base al artículo 25 de la Constitución nadie puede ser condenado sin ser oído y es claro que la expulsión constituye una sanción, ya que en base a la normativa que se recoge en el escrito de apelación, no puede admitirse que la expulsión derivada del artículo 57.2 no es una sanción, ya que si bien existe jurisprudencia del TSJ de Castilla y León al efecto, si no es una sanción, se plantea cual es el sentido de la expulsión, considerando que la expulsión implica una sanción por sí misma que trae causa como consecuencia de una infracción de carácter administrativo, que implica la necesidad de valorar la personalidad del individuo, por lo que la sentencia de instancia vulnera el principio non bis in ídem.
Que la sentencia incurre en incorrecta aplicación de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , ya que ha de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, tal y como establece el artículo 55.3 de la Ley Orgánica de Extranjería , puesto que la sanción será de multa dependiendo de la gravedad, siendo la sanción principal y solo en casos excepcionales se aplicará la expulsión, siendo que en el presente caso concurren circunstancias excepcionales de arraigo personal profundo al tener una hija con su pareja como queda acreditado en el expediente administrativo, por lo que se termina solicitando la estimación del recurso y se deje sin efecto la sanción impuesta.
Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso de apelación, hemos de comenzar en primer lugar a resolver sobre la cuestión planteada relativa a la falta de notificación sin la presencia de letrado, y la imposibilidad de hacer alegaciones en vía administrativa con la asistencia jurídica precisa, que tras la reforma de la LO4/2000, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 8/2000 , y como novedad se regula un procedimiento preferente para tramitar los expedientes de expulsión en los supuestos de las letras a) y b) art. 54.1 q y a), d) y f) art. 53 , y se añade que cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión se dará traslado de la propuesta motivada al interesado para que alegue lo que considere adecuado en el plazo de 48 horas. En los supuestos en que se haya procedido a la detención preventiva del extranjero éste tendrá derecho a la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio en su caso y a ser asistido por intérprete y de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos.
Pues bien el presente el procedimiento de expulsión no ha dado lugar a la detención preventiva del recurrente, por cuanto éste estaba ya cumpliendo condena impuesta por sentencia firme y además no se ha incoado solo por los supuestos de la letras a) y b) art. 54.1 q y a), d) y f) art. 53 , sino también por el supuesto del artículo 57.2 de la Ley Orgánica antes citada y además sería aplicable, como precisa la sentencia del TSJ de Andalucía (Sede en Málaga) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 marzo 2007
, de la que ha sido Ponente Don Jesús Rivera Fernández:
"Al respecto, importa recordar que, de acuerdo con el artículo 63.2 de dicho texto legal, "...el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión material de los interesados", señalando la sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 1 de febrero de 2.001 (recurso núm. 9363/1995; ponente, Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero), "...que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala viene poniendo de relieve que la indefensión jurisdiccionalmente trascendente es la material, de manera que la mera invocación de infracciones formales, sin trascendencia real y material, no puede provocar la anulación de los actos impugnados. Esta conclusión se ve corroborada en el orden práctico, pues ningún sentido tendría el cumplimiento del trámite omitido si una vez celebrado no se producen modificaciones reales en el expediente resuelto. Ello obliga, por tanto, a que se alegue, entérminos razonables, qué hipotéticos efectos favorables para el recurrente se habrían producido de haberse observado el trámite omitido. Al no haberse hecho así alegando los perjuicios razonables que de esa omisión de la audiencia se han seguido, la indefensión alegada no puede ser apreciada".
En todo caso consta en el expediente administrativo al folio 7 que al recurrente se le informo del derecho a la asistencia letrada, por lo que la ausencia de la presencia de letrado en el momento de la notificación, no ha sido determinante de indefensión de ningún género, ya que en nombre del recurrente se han hecho las alegaciones que se ha tenido por conveniente, como consta al folio 8 y siguientes del expediente, sino que también ha impugnado en vía jurisdiccional la resolución de expulsión, por lo que como ha recogido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 29 junio de 1998 , de la que fue Ponente D. Juan Luis Ibarra Robles, en la que se puede leer que:
"a) La indefensión se concibe constitucionalmente (artículo 24 CE ) como una situación concreta (material y no formal) de negación de la garantía del ejercicio del derecho a la defensa en juicio real, efectiva y actual, nunca potencial o abstracta, ni equiparable a cualquier expectativa de un peligro o riesgo. De forma que la mera trasgresión de los requisitos procesales configurados como garantía resulta una...
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