STS 521/1979, 3 de Octubre de 1979
| Ponente | PABLO GARCIA MANZANO |
| ECLI | ES:TS:1979:2744 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 521/1979 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 1979 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA Nº 521
TRIBUNAL SUPREMO.- SALA QUINTA
Excmos. Sres.:
Presidente
D. Juan V. Barquero y Barquero
Magistrados
D. Eduardo de No Louis
D. Antonio Agundez Fernández
D. Adolfo Carretero Pérez
D. Pablo García Manzano
En Madrid a tres de octubre de mil novecientos setenta y nueve.
Visto por la Sala Quinta de este Tribunal, el recurso contencioso-administrativo, que en única instancia pende ante esta Sala, interpuesto por Don Romeo , representado por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta y dirigido por Letrado; contra la Administración, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; sobre impugnación Decreto 941/77, de 1 de abril , por el que se nombra para la plaza de Fiscal de la Audiencia Provincial de Lugo a Don José Mª Iscar Sánchez, así como contra acuerdo del Consejo de Ministros de 28-10-77 desestimatorio del recurso de reposición.
RESULTANDO
RESULTANDO: Que interpuesto dicho recurso contencioso-administrativo, el mismo fue admitido a tramite, publicándose el preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y reclamándose el expediente, que una vez recibido se entrego al Procurador actor para deducir la correspondiente demanda, solicitándose por el mismo, reclamar del Ministerio de Justicia determinados antecedentes para completar el expediente administrativo y recibidos que fueron, se formuló la correspondiente demanda, haciéndose constar los hechos y fundamentos de derecho que constan en el correspondiente escrito, concluyendo con la suplica de que se dictara sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso interpuesto, declare no ser conformes a Derecho y anule el Real Decreto 941/1977, de 1 de abril , por el que se nombra Fiscal de la Audiencia Provincial de Lugo a Don José María Iscar Sánchez, así como el acuerdo del Consejo deMinistros de 28 de octubre de 1.977 desestimatorio del recurso de reposición deducido contra el anterior Real Decreto, y declare y reconozca el derecho del recurrente, Don Romeo , i al nombramiento para la plaza de Fiscal de la Audiencia Provincial de Lugo con preferencia sobre Don José María Iscar Sánchez, condenando a la Administración demandada a dictar nueva resolución para la provisión de la plaza citada en la que se respete el referido preferente derecho del recurrente. Por otrosí interesaba el recibimiento a prueba.
RESULTANDO: Que el Abogado del Estado contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, admitiendo los hechos expuestos por el recurrente, y que resulten del expediente y negando en tal servido las interpretaciones personales del mismo; citaba los fundamentos de derecho que estimó procedentes y concluyó suplicando se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso, confirme los actos recurridos absolviendo a la Administración de las pretensiones formuladas. Por otro si solicita se desestime la petición de recibimiento a prueba.
RESULTANDO: Que por auto de la Sala de veintinueve de enero de 1.979, se recibió a prueba el presente recurso, practicándose la que consta en autos; y por providencia de ocho de Mayo de 1.979, se señaló para la votación y fallo del presente el día veinticuatro de Septiembre último, en cuyo día tuvo lugar dicha diligencia; habiéndose observado las prescripciones legales por las que se rige.
VISTO siendo Ponente el Magistrado, Excmo. Sr. Don Pablo García Manzano.
VISTOS, los preceptos legales citados y cuantos son de aplicación al presente caso.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO: Que se impugna en el presente proceso administrativo el Decreto 941/77, de 1 de abril de 1.977 , acto administrativo por el que se designó para la plaza de Fiscal de la Audiencia Provincial de Lugo a Don José María Iscar Sánchez, así como el desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente a dicho nombramiento por el ahora demandante, el funcionario Fiscal Don Romeo , resolución desestima torio producida mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de octubre de 1.977; la razón de ser de la pretensión actora y el planteamiento de éste recurso es simple, pues se funda en la alegada postergación del recurrente para la provisión de dicha plaza, entendiendo que reúne condiciones preferentes sobre el nombrado, y en correlación a ello, las dos tesis que se enfrentan, en principio, son la del criterio reglado en base a la mayor antigüedad de los Fiscales peticionarios, tesis de La parte actora, y la esgrimida pn el Acuerdo resolutorio del recurso de reposición, en cuanto a la absoluta discrecionalidad del Gobierno para efectuar la provisión del cargo mencionado.
CONSIDERANDO: Que la libre designación gubernativa, sistematización explícita que actúe como correctora de tal criterio de absoluta discrecionalidad, se quiere fundar por el Acuerdo de 28 de octubre de
1.977 confirmatorio del Decreto de nombramiento, no tanto en una adecuada interpretación del apartado 58 del art. 23 del Reglamento Orgánico del Estatuto del Ministerio Fiscal, aprobado por Decreto de 27 de febrero de 1.969 , precepto que el acto de nombramiento expresamente cita como base normativa del mismo, como en explícitas alusiones a los criterios de amovilidad y dependencia del Ministerio Publico y a las facultades reconocidas al Gobierno en el art. 30 del Estatuto del Ministerio Fiscal de 21 de junio de 1.926 en orden a los traslados forzosos cuando se estime conveniente para el servicio público. Pues bien, ninguno de tales motivos es atendible a los fines de fundar la referida discrecionalidad; y así, no se trata aquí de un traslado de destino en el que jueguen, debidamente apreciadas, las conveniencias del servicio de incluso atemperadas, en cuanto sea compatibles con éste criterio informador, a los deseos del funcionario, según dice el art. 30 del Estatuto), que ponga de manifiesto la quiebra de la inamovilidad relativa en éste ámbito funcionarial, sino sencillamente de una provisión de destine o cargo, cual el de Fiscal Jefe de Audiencia Provincial, de tal suerte que ni las conveniencias del servicio que señala el último de los citados preceptos, ni la comprendida en el art. 23,3 del Reglamento Orgánico , pueden ser decisivas a la hora de efectuar con arreglo a Derecho el discutido nombramiento o provisión de destino, pues en cuanto a la norma reglamentaria últimamente aludida contempla la hipótesis, aquí no producida, de que el Ministerio de Justicia haga uso de la facultad de apreciación que le lleven, aun existiendo peticionarios con categoría de Fiscal, a efectuar la designación entre funcionarios de categoría inferior, lo que aquí está lejos de suceder, pues el supuesto viene referido al caso normal de provisión de la plaza entre funcionarios con categoría de Fiscal, criterio general que plasma en el art. 23,3 antes citado; y por lo que atañe a los invocados principios de amovilidad y dependencia jerárquica, aquélla se ordena a la facultad de traslados forzosos ajena al caso, y los principios de unidad y dependencia operan en el plano funcional y con la finalidad de "mantener la unidad de acción y de interpretación de las leyes en el Ministerio Fiscal" ( art. 39 del Estatuto ), pero no afectan en modo alguno a lo que pudiéramos llamar la "carrera" del funcionario, razones que obligan a profundizar en la interpretación del art. 23,5 del Reglamento Orgánico en cuanto al correcto ejercicio de lafacultad gubernativa de designación o nombramiento de funcionarlos del Ministerio Fiscal para el destino de Fiscal de Audiencia Provincial.
CONSIDERANDO: Que tampoco, situados en la tesis actora, es acertada la fundamentación de la demanda, pues el apartado 39 del art. 23 del tan repetido Reglamento Orgánico del Ministerio Fiscal no es supuesto normativo desconectado totalmente del apartado le del precepto, que contempla la provisión por libre designación del Gobierno, y con determinada meditación, de ciertos concretos destinos de superior categoría y rango, y así j autoriza a entenderlo la locución inicial del apartado 59 de dicha norma al decir "Sin perjuicio de las facultades del Gobierno"; de tal manera que la tesis postulada como principal en el recurso de que la provisión del cargo de Fiscal de Audiencia Provincial ha de recaer entre los peticionarios con categoría de Fiscal en base al exclusivo criterio de mayor antigüedad, tratan do así de configurar una facultad absolutamente reglada y de correlativos actos de nombramiento de producción automática (actos debidos, desde el punto de vista de la tutela jurisdiccional), no es exacta ni se acomoda a las previsiones del precepto reglamentario en cuestión. En efecto, partiendo de la distinción, como el propio actor reconoce, entre provisión de destinos supuesto aquí contemplado y ascenso en la categoría, no cabe apoyar dicha pretensión de designación en base al criterio de rigurosa antigüedad, en lo dispuesto por el art. 13 del Estatuto y en el correlativo art. 22 del Reglamento Orgánico que lo desarrolla (una vez producida la modificación de la Ley 11/1966 de 16 de marzo ), pues la antigüedad es criterio exclusivo, unido a la previa declaración de aptitud, para efectuar no éste tipo de nombramientos como el que nos ocupa sino para la promoción a las categorías superiores, es decir, para el ascenso de la categoría de Abogado Fiscal a la de Fiscal, ascensos que no comportan necesariamente un cambio de destino según deja claro el tenor literal del mencionado art. 13 del Estatuto, de tal modo que éste criterio no es trasladable al caso ahora debatido, pues si ello así no se entendiera se confundiría, insistimos, dos conceptos 3 que la propia parte actora acertadamente distingue, cuales los de provisión de destinos y ascensos de categoría; y éste entendimiento del precepto por el recurrente, lleva a éste a prescindir de la necesaria inclusión previa en la relación de idoneidad elaborada por el Consejo Fiscal, relegando éste criterio de idoneidad o mayor idoneidad, a un segundo plano y como dirimente cuando no pueda distinguirse o designarse en base a la mayor antigüedad, argumento inexacto, pues no es concebible la hipótesis de igualdad en la antigüedad, dada la situación escalonal de los funcionarios del Ministerio Público ( art. 26 del Estatuto del Ministerio Fiscal ).
CONSIDERANDO: Que la interpretación razonable y armónica del art. 23,5 del Reglamento Orgánico lleva a entender que el Gobierno tiene conferidas facultades de libre designación condicionadas o mediatizadas, de tal modo que el nombramiento ha de recaer, en el supuesto de normalidad como es éste que ahora examinamos, entre funcionarios con categoría de Fiscal, y que hayan sido incluidos como de mayor idoneidad para el cargo a proveer en la relación informe elaborada por el Consejo Fiscal y remitida anualmente al Ministerio de Jurídica, pues si bien Indicación literal del citado precepto al hablar de funcionarios "mas idóneos" pudiera en principio hacer pensar que la inclusión en la relación no impedía al Gobierno el nombramiento en favor de quien no estuviera comprendido en aquella, configurándose la tal relación como una simple orientación o "recomendación", parece más exacto entender que la inclusión en dicha relación de idoneidad opera como previo requisito de aptitud y limita las facultades gubernativas de designación a los Fiscales comprendidos en la tan mencionada relación o juicio de idoneidad, y así autoriza a entenderlo lo dispuesto en el art. 102, ap. 2 del propio Reglamento Orgánico al prescribir que "Las Fiscalías de las Audiencias Territoriales y Provinciales estarán constituidas por un Fiscal Jefe que reúna las condiciones especiales de idoneidad para el cargo indicado en el art. 23 de éste Reglamento..."; para bien, lo anterior no conduce a la conclusión, mantenida como alternativa o subsidiaria en la argumentación del demandante, de que el nombramiento ha de efectuarse en favor del más antiguo de los funcionarios comprendidos en la relación de mayor idoneidad, pues es aquí cabalmente donde actúa la discrecional dad gubernativa conforme al inciso inicial del precepto analiza do al decir "Sin perjuicio de las facultades del Gobierno", con riéndole un margen de apreciación sobre qué funcionario, de los comprendidos en la relación, reúne requisitos o circunstancias que mejor le capaciten para el ejercicio del concreto cargo a proveer, precisión ésta última que es relevante a los fines de la decisión de éste proceso, pues aun dando por supuesta la inclusión del Fiscal recurrente Sr. Romeo en la relación aportada al expediente y remitida para el año 1.977 por el Consejo Fiscal, es lo cierto que aquél no podría invocar preferente derecho pura ser nombrado para el cargo de Fiscal de la Audiencia Provincial de Lugo con base en el dato cierto de la mayor antigüedad sobre el designado Sr. Iscar Sánchez, dada la facultad que el precepto confiere al Gobierno. Por ésta ultima razón, aun apreciándose en este caso, que el recurrente, no obstante presentar un impecable expediente personal y habiendo recaído en relación con el mismo informe de conducta favorable y plenamente positivo durante los años 1.973 a 1.977, ambos inclusive, fue excluido de la relación de idoneidad elaborada por el Consejo Fiscal sin que éste Órgano motivase o justificase tal exclusión, a pesar de que aparecía comprendido en la declaración de aptitud o idoneidad de los años anteriores que se dejan citados ( art. 23,2 del Reglamento Orgánico ), aún entendiendo producido, decimos, un vicio formal en el acto de calificación, que se integra como informe en el procedimiento de selección y forma parte del acto administrativo final de nombramiento, a ningún resultado conduciría la depuración del mismo si el acto denombramiento como decisión final del procedimiento no se ha de ver necesariamente alterado, por dicha irregularidad formal, lo que lleva, en conclusión, a la desestimación del recurso, de conformidad al art. 83,1 de la Ley reguladora de ésta Jurisdicción .
CONSIDERANDO: Que no se aprecian circunstancias de las comprendidas en el art. 131,1 de referida Ley Jurisdiccional , a efectos de una especial imposición de costas.
Que, con desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Romeo , contra acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de octubre de 1.977, que confirmó en reposición el Decreto 941/ 77, de 1 de abril de 1.977 , por el que fue designado Don José María Iscar Sánchez para cubrir la vacante de Fiscal de la Audiencia Provincial de Lugo, a que las presentes actuaciones se contraen, debemos confirmar y confirmamos los expresados actos administrativos, por estar ajustados a Derecho, absolviendo a la Administración demandada de la pretensión actora. No hacemos especial imposición de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la precedente Sentencia, por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Pablo García Manzano, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha; Certifico.
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SAP Barcelona 138/2010, 29 de Marzo de 2010
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