STS, 16 de Noviembre de 1978
| Ponente | JOSE LUIS MARTIN HERRERO |
| ECLI | ES:TS:1978:2534 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 1978 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
EXCmos. Señores:
Presidente acctal.
D. Luis Vacas Medina
Magistrados:
D. Enrique Amat Casado
D. Diego Espin Cánovas
D. Manuel Sainz Arenas
D. José Luis Martín Herrero
En Madrid, a 16 de noviembre de 1.978; VISTO el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración Pública, y por la Entidad Mercantil "ALGEPESCA, SL.", representada por el Procurador D. Francisco de Guinea y Gauna, bajo la dirección del Letrado D. Luis Castro Mouzo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla con fecha 14 de noviembre de 1.977 -en el recurso nº 602 de 1.976 - sobre impugnación de la liquidación girada a la Empresa antes citada por el concepto de Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas.
RESULTANDO
RESULTANDO: Que la Sentencia apelada, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla el 14 de noviembre de 1.977 contiene en su parte dispositiva el siguiente pronunciamiento literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos la inadmisibilidad del recurso en cuanto a la prescripción alegada por el Abogado del Estado, y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Francisco Castellano Ortega en nombre y representación de "Algepesca, SL.", debemos anular y anulamos por no ser conforme con el ordenamientojurídico, la liquidación practicada por la Inspección Técnica Fiscal de Cádiz el día 25 de marzo de 1.972 y el acuerdo recaído en el recurso de reposición que se ejercitó en vía administrativa, así como los del Tribunal Económico-Administrativo Provincial de Cádiz y del Tribunal Económico-Administrativo Central en segunda instancia, relativa al Impuesto General sobre Tráfico de Empresas procediendo se practique nueva liquidación que habrá de referirse a un tiempo no anterior a cinco años al día 25 de marzo de 1.972, sin hacer expresa imposición de costas. Y a su tiempo con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al Organismo de su procedencia".
RESULTANDO: Que contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación el Abogado del Estado y la Entidad entonces recurrente, y habiendo sido admitido eh ambos efectos, fue remitido lo actuado a esta Sala, ante la que comparecieron ambos apelantes a mantener su recurso, acordándose por providencia de 26 de mayo de 1.978 tramitarla mediante alegaciones escritas, lo que hicieron, reiterando la Empresa "Algepesca", en síntesis, los mismos argumentos tanto de hecho como de derecho, ya expuestos tanto ante el Tribunal Económico Administrativo Provincial como ante la Sala Territorial, y suplicando que se dictara Sentencia revocando la apelada y declarando que las operaciones comerciales de esa entidad, como compraventa de articules de primera necesidad, no estaban sujetos al Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas.
RESULTANDO: Que por su parte el Abogado del Estado, impugnó la Sentencia solamente en cuanto esta había apreciado la prescripción de una parte de la deuda tributaria incluida en la liquidación girada, alegando en apoyo de su tesis dos argumentos: 1º) que si bien el hoy apelante había alegado la prescripción en su escrito de reposición, en cambio no había reproducido 'esa petición ante el Tribunal Económico Administrativo Provincial, lo que ponía de manifiesto su conformidad con el criterio de la Administración, por lo que la Sentencia no había podido estimar esa pretensión del actor, y 2º) Que en la Sentencia se confundían dos momentos distintos, cuáles eran el del devengó del impuesto y el de la fecha en que nace el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria, siendo lo primero el día a nace la obligación de contribuir y lo segundo el día en que la Administración puede comenzar a ejercitar ese derecho, por lo que el derecho de la Administración a exigir ese impuesto solo nació, respecto del primer trimestre del año 1.967, hasta el día 20 de abril de ese año, por lo que en 25 de marzo de 1.972 aún no había prescrito, por lo que suplicaba se revocara la Sentencia en este concretó extra, absolviendo a la Administración de este punto de la demanda.
RESULTANDO: Que por providencia de 10 de octubre de 1.978, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 10 de noviembre de 1.978, que tuvo lugar, quedando concluso y pendiente de dictar resolución, habiéndole observado en su tramitación las formalidades legales.
Visto siendo Ponente el Magistrado D. José Luis Martín Herrero.
Aceptando los Resultandos de la sentencia apelada.
Aceptando el espíritu que informa los Considerandos de la sentencia objeto de este recurso de apelación.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO: Que siendo dos los recursos de apelación interpuestos, uno por la Entidad recurrente ante la Sala Territorial y otro por el Abogado del Estado, limitado este último a un punto concreto de la Sentencia cual es el de la prescripción del derecho de la Administración, referido al primer trimestre del año 1.967, mientras que el recurso de la Entidad "ALGEPESCA" se refiere a la totalidad de la Sentencia, que impugna por contraria a derecho, procede examinar ambos separadamente, comenzando, por razones de sistemática, por el más amplio de ambos recursos, es decir, por el de la Entidad deudora, ya que, en caso de prosperar y ser revocada la Sentencia, carecería de contenido el interpuesto por el representante de la Administración.
CONSIDERANDO: Que lo impugnado ante la Sala Territorial de la Jurisdicción, y lo que vuelve a reiterarse en esta apelación- es si está o no sometida a tributación por el Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas, la actividad realiza por la Entidad Mercantil "ALGEPESCA, SL." en la Lonja del Puerto de Algeciras., en la que vende, en pública subasta el pescado fresco que le entregan los distintos armadores, actividad que es calificada por la entidad recurrente como la característica de un vendedor en nombre propio del pescado que compró previamente a los armadores frente a la calificación que dicha actividad ha merecido en la Sentencia apelada, en la cual, estudiando las relaciones comerciales existentes entre "ALGEPESCA SL." y los armadores, llega a calificarlas o bien de comisión mercantil o bien de un contrato innominado de prestación de servicios, pero en cualquier caso sujeto al impuesto, por tratarse deactividades incluidas dentro de los supuestos de hecho de los artículos 22 y 23 del Texto Refundido del Impuesto, aprobado por Decreto de 29 de diciembre de 1.966 , y en los artículos 22 y 23 del Reglamento para su aplicación aprobado por Decreto de 23 de diciembre de 1.971 .
CONSIDERANDO: Que es un hecho admitido por la propia parte apelante que las instalaciones utilizadas para la venta del pescado en el Puerto de Algeciras, son propiedad de la Junta de Obras del Puerto de Algeciras-La Línea, quien las cede a la Cofradía de Pescadores mediante el pago del 1% del precio total de las ventas del pescado que allí se negocia, no siendo la Cofradía quien directamente vende ese pescado, sino personas físicas o jurídicas como la apelante que perciben por su actividad el 4,5% del importe de las ventas, siendo precisamente esta actividad y esa detracción del 4,5% la que dio lugar al gravamen por el Impuesto del Tráfico de Empresas, por calificarla la Administración Fiscal como un acto reiterado y habitual de mediación en las subastas de pescado.
CONSIDERANDO: Que para que pudiera prosperar la tesis de la entidad apelante, y por lo tanto, para poder ser calificada su actividad como venta en nombre propio del pescado, sería necesario que hubiera probado de forma indubitada que en cada ocasión adquirió y pagó un precio en firme a los distintos armadores, y que este precio era distinto al que posteriormente se fijó en la subasta, ya que este era el hecho constitutivo de su derecho, y estaba sujeto, por lo tanto, a las reglas que respecto a la carga de la prueba establece el articulo 1.214 del Código Civil para toda clase de obligaciones y entre ellas, para las obligaciones "ex lege" pruebe que no ha realizado, ya que lo único que ha hecho el actor y apelante ha sido aportar una certificación de la Cofradía de Pescadores, en la cual se dice que "antes de obtener su importe de los compradores, lo liquida a los armadores", lo que no es suficiente para entender acreditado el hecho pretendido, puesto que al no indicarse cual es el precio pagado por el subastador a los armadores, hay que entender que este es precisaren te el fijado en la subasta, siendo cosas distintas que el pago se realice después de fijado el precio -en la subasta- a que el precio que pague el recurrente al armador sea distinto (y hay que presumir/menor) del precio fijado a ese mismo pescado en la subasta; por ello, hay que concluir que la actividad única de la Entidad recurrente es la de subastar el pescado, abonando a los armadores las cantidades que correspondan a lo que cada uno entregó, pero en función precisamente de ese precio que cada especie alcanzó en la subasta, lo que de ninguna forma permite calificar el negocio jurídico de contrato doble de compra al armador y venta a los postores de la subasta, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso, ya razonadamente desestimado en la Sentencia apelada.
CONSIDERANDO: Que es de apreciar en la actividad de la empresa recurrente una habitualidad, dada la reiteración de operaciones de recepción del pescado procedente de los armadores y su venta diaria en pública subasta -"actos masa", los denomina gráficamente el actor cuya repetición es, precisamente lo que permite calificarla como habitual, y sujeta por lo tanto al Impuesto General que grava el Tráfico de las Empresas, sin que sea necesario para que proceda esa sujeción, que haya de ser calificado el negocio como una comisión mercantil, de las mencionadas en el articulo 244 del Código de Comercio (y que no es otra cosa que un mandato que tiene por objeto un acto u operación mercantil, en el que se requiere que uno de los contratantes, al menos, sea comerciante o Agente mediador de Comercio, según dice la Sentencia de 26 de enero de 1.943 ), bastando con la mera prestación habitual de servicios mediante una contraprestación como los que presta el actor para entenderlo comprendido dentro de los supuestos de hecho que, como generadores de la obligación tributaria, acotan los artículos 22 y 23 del Texto Refundido del Impuesto .
CONSIDERANDO: Que no puede admitirse la posibilidad de que la Empresa recurrente se halle comprendida dentro de la exención del Impuesto definida en el articulo 34-e) del Reglamento del Impuesto , que en efecto, declara exentas "las ventas y transmisiones de carnes y pescados frescos", y no puede admitirse que le ampare esta exención, porque el apartado último del número 1 de ese mismo artículo que concede la exención, expresamente se remite, para negar ese beneficio, a las actividades definidas en el articulo 3 apartados E), que se refiere a "las prestaciones de servicios realizadas por personas naturales o jurídicas con carácter habitual y mediante contraprestación, en los términos previstos en los artículos 22 al 32 de este Reglamento , según la respectiva naturaleza del servicio prestado", dentro de cuyo supuesto está afectamente definida la actividad del actor, que por lo tanto, queda excluido de la exención tributaria que como último argumento emplea para combatir la sentencia de instancia.
CONSIDERANDO: Que la apelación del Abogado del Estado queda reducida al concreto punto de la prescripción de parte de la deuda tributaria, apreciada por la Sala Territorial, y que se combate en la apelación por no haber sido alegada esta cuestión ante el Tribunal Económico Administrativo, aunque si en reposición, lo que a su juicio equivale a un aquietamiento del hoy apelante con los criterios de la Administración, aparte de lo que, entiende también que no es procedente la prescripción estimada, porque el plazo para el cómputo del plazo debe comenzar a contarse no desde la fecha del devengo del Impuesto,sino desde la fecha de la determinación de la deuda tributaria; pero ninguno de estos motivos pueden prosperar, ya que, al regular la prescripción, el párrafo único del articulo 67 de la Ley General Tributaría (de 28 de diciembre de 1.963 ) establece que esta se aplicará de oficio, sin necesidad de que la invoque o excepcione el sujeto pasivo, precepto que es de aplicación por todos aquellos encargados de aplicar dicha Ley, entre los cuales están quienes fiscalizan los acuerdos de los Tribunales Económico Administrativos; respecto al día inicial del cómputo del plazo para la prescripción, son también claros los términos del articulo 65 de la propia Ley General Tributaria , según el cual, ese plazo comenzará a contarse el día del devengo, respecto del derecho de la Administración a fijar y determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación, y como es precisamente desde el día en que se presta cada uno de los servicios o se realiza la actividad por el sujeto pasivo, desde cuando la Administración puede determinar la deuda tributaria, declarando así su derecho, ese y no otro debe ser el día inicial, porque precisamente lo establece así el articulo que al Abogado del Estado cita en apoyo de su tesis: el artículo 1.969 del Código Civil .
CONSIDERANDO: Que por lo razonado, procede desestimar los recursos, declarar ajustada a derecho la Sentencia apelada, lo que obliga a produce como consecuencia la desestimación de los recursos interpuestos contra ella; sin apreciar en ninguna de las partes temeridad ni mala fe, por lo que, conforme establecen los artículos 81, 100 y 131 de la Ley reguladora de la Jurisdicción , no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto al pago de las costas causadas en este recurso.
Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados y demás aplicables.
FALLAMOS
Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Abogado del Estado y por la Entidad Mercantil "ALGEPESCA, SL.", debemos declarar y declaramos ajustada al Ordenamiento Jurídico la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla con fecha 14 de noviembre de 1.977 (en el recurso contencioso-administrativo número 602 de los tramitados por aquella Sala en el año 1.976 ), sobre impugnación de la liquidación girada a la Entidad recurrente por el Impuesto General sobre el Tráfico de Empresas; sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto al pago de las costas causadas en este recurso.
Así por esta, nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado, e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José Luis Martín Herrero, Magistrado de este Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública la Sala 3ª de lo que como Secretario de la misma certifico. Madrid, a 16 noviembre 1978. José Recio.- Rubricado.
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