STS, 16 de Noviembre de 1979

SENTENCIA

Excmos. Señores:

Presidente D. Francisco Pera Verdaguer

Magistrados:

D. Fernando Roldan Martínez

D. José Luis Ruiz Sánchez

D. Jaime Rodríguez Hermida

D. Federico Sainz de Robles Rodríguez

En Madrid, a 16 de noviembre de 1979; en el recurso contencioso-administrativo que, en grado de apelación pende ante la Sala, interpuesto por Dª Gema , representada por el

Procurador D. Luis Pulgar Arroyo y defendida por el Letrado D. Marcial González Bonet, contra la sentencia dictada con fecha 3 de junio de 1.978, por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid en el recurso número 1.587 de 1.974 , sobre inscripción en el Registro de Aprovechamiento de Aguas Públicas apareciendo como parte apelada la Administración Pública, representada y defendida por el Abogado del Estado.

RESULTANDO

RESULTANDO: Que con fecha 17 de abril de 1.968, Dª Gema por medio de su apoderado D. Luis Andrés , presentó escrito en la Comisaría de Aguas del Tajo, solicitando la inscripción en los Libros del Registro de aprovechamientos de Aguas Públicas de cinco que utilizan las aguas de las Charcas "Petit I" y "Petit II", en término Municipal de Arroyo de la Luz (Caceres), con destino a riegos, abrevadero del ganado y cria de especies piscícolas, dictándose resolución por dicha Comisaria de Aguas del Tajo en fecha 19 de octubre de 1.973 acordando la inscripción únicamente en cuanto a los riegos y denegándola en cuanto para abrevadero de ganado y cria de especies piscícolas. Contra dicha resolución se interpuso por doña Maríade la Gema recurso de alzada ante el Ministerio de Obras Publicas, dictándose resolución por el Subsecretario de dicho Ministerio en fecha 28 de mayo de 1.974 desestimando el recurso formulando y confirmando la resolución impugnada.

RESULTANDO: Que contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas de fecha 28 de mayo de

1.974, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de 19 de octubre de 1973' se interpuso por la representación procesal de doña Gema recurso contencioso-administratívo ante la Sala Tercera de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Madrid, la que, previos los demás trámites procesales de rigor, dictó sentencia con fecha 3 de junio de 1.978

, que contiene la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Gema contra el acuerdo del Subsecretario del Ministerio de Obras Públicas de 28 de mayo de 1.974, desestimatorio del recurso de alzada entablado por aquella contra el de la Dirección General de Obras Hidráulicas de 19 de octubre de

1.973) actos administrativos que declaramos ajustados a Derecho, todo ello sin expresa condena en costas".

RESULTANDO: Que la sentencia apelada, contiene entre otros, los siguientes CONSIDERANDOS: 1º) Que el acuerdo de la Subsecretaría del Ministerio de Obras Publicas impugnado en este proceso desestima el recurso de alzada entablado contra el de la Dirección General de Obras Hidráulicas por entender, primero, que tanto las aguas como los álveos o fondos de las dos charcas a que el proceso se refiere (denominadas Petit I, y Petit 11), enclavadas dentro del término municipal de Arroyos de La Luz (Cáceres), son de naturaleza pública, y, segundo, por estimar que no puede considerarse aprovechamientos especial de aguas publicas para viveros o criaderos de peces las actividades que, respecto de la cría de las especies piscícolas denominadas percas, carpas y black-bass, han venido desarrollando las causantes de la actora y ella misma, desde mediados del siglo pasado, en las aguas de referidas charcas. 2º) Que frente a tal acto, la demandante, cuya pretensión fue en parte estimada, por la Administración pues la Dirección General de Obras Hidráulicas acordó la inscripción de cinco aprovechamientos especiales de esas mismas aguas para riegos, deduce en sede judicial aquella parte de la pretensión no satisfecha, concretamente la de que se ordene la inscripción a su favor; en el Registro de Aprovechamientos de Aguas Publicas, del aprovechamiento de las aguas embalsadas en tan reiteradas charcas para viveros o criaderos de peces, lo que funda en las siguientes razones: 1º) tanto las aguas como los fondos son de su exclusiva propiedad; 2º) el derecho a pescar con exclusividad fue adquirido por sus causantes, al amparo del art. 40 del RD. de 3 de mayo de 1.834 , con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 3 de agosto de 1.866 , pues las obras de construcción y adaptación de las referidas Charcas para que sirvieran, entre otros, al fin objeto del aprovechamiento especial pretendido, se remontan al año 1.836 (en el caso de la Petit I) y 1.839 (en el caso de la Petit II), derecho cuyo mantenimiento estableció el art. 257 de la LA. de 13 de Junio 1.879 al determinar que "todo lo dispuesto en esta Ley es sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos con anterioridad a su publicación", del mismo modo que lo sancionó siempre según la actora la Disposición Transitoria ls del CC. y 33 ) la actividad desarrollada por los causahabientes de la recurrente en relación con el mantenimiento y conservación de las especies piscícolas antes citadas han tenido una duración muy superior a 20 años, por lo que constituyen el aprovechamiento especial del art. 160.6 de la LA ., cuya adquisición se ha producido por prescripción a tenor del art. 149 del mismo cuerpo legal. 38) Que le Sala carece de jurisdicción para enjuiciar la naturaleza pública o privada de las aguas embalsadas a que el proceso se refiere, y de sus respectivos álveos, pues se trata de una materia atribuida a la jurisdicción civil ( art. 2 LJ .), mas ello no obstante, por ser una cuestión prejudicial relacionada con este recurso, puede conocer y decidir la misma ( art. 4 LJ .), si bien la decisión tendrá el limitado alcance que este último precepto señala; este supuesto, el Tribunal entiende que las aguas de los arroyos Pontones, Cardinche y Moro, las de las dos charcas citadas y el cauce de aquellos y estas tienen naturaleza publica, lo que no solo resulta de los arts. 407.2 del CC., 4.2 y 34 de la LA ., sino también, y muy principalmente, de los propios actos de la demandante, pues si ha solicitado y obtenido la inscripción de cinco aprovechamientos de aguas públicas para riegos de esas fincas, constituye una total incongruencia defender que sean privadas esas mismas aguas y al propio tiempo pretender la inscripción en un Registro creado por RD. de 12 de abril de 1.901 precisamente para aprovechamiento de aguas públicas.- Que no se aprecian razones determinantes de expresa imposición de costas.

RESULTANDO: Que contra la anterior sentencia, la representación procesal de doña Gema , interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y recibidos los autos y antecedentes en esta Sala, se personaron para hacer uso de sus derechos el Procurador D. Luis Pulgar Arroyo en representación de doña Gema , y a titulo de apelante, y el Abogado del Estado, en representación y defensa de la Administración Pública, en calidad de apelado, y solicitado por la parte apelante el recibimiento a prueba, por Auto de fecha 27 de marzo de 1.979 se acordó no haber lugar al recibimiento a prueba solicitado; y acordado por la Sala la sustanciación del recurso por el trámite de alegaciones escritas, se formularon éstas por las partes, en el sentido de pedir el apelante la revocación de la sentencia queimpugna, y el apelado su confirmación; después de todo lo cual se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 6 de noviembre de 1979, a las 10,45 horas, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Roldan Martínez.

Aceptando los Considerandos 1º, 2º, 3º y último de la sentencia apelada; y

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO: Que la parte apelante mantiene en estas actuaciones la misma pretensión formulada en vía administrativa y en la primera instancia del recurso contencioso interpuesto contra los acuerdos de la Dirección General de Obras Hidráulicas y el Ministerio de Obras Públicas de 19 de octubre de 1.973 y 28 de mayo de 1.974, respectivamente, en la parte en que estos no dieron lugar o denegaron la inscripción en el Registro de Aprovechamientos de Aguas Públicas al aprovechamiento especial solicitado para vivero, criadero y posterior captura de "tencas, carpas, black-bass y otras especies piscícolas" en las aguas de las Charcas llamadas Petit I y Petit II enclavadas en terrenos de su propiedad, en el término municipal de Arroyo de la Luz (Cáceres), aguas procedentes de los arroyos denominados "Cardinche" y "Moro", y "Pontone o rio "Pontones", acuerdos ó resoluciones administrativas que la sentencia apelada confirma con base en los fundamentos que se consignan en sus Considerandos, los que no son aceptados por la parte apelante por estimar: 1º) Que las aguas embalsadas en las referidas Charcas son de su exclusiva propiedad por haber sido retenidas al ser construidas, en los años 1836 y 1839 las referidas Charcas o Presas por sus antecesores adquiriendo el derecho de pesca de un modo exclusivo y excluyente al amparo de la legislación anterior a la vigente que reconocía tal derecho como integrante en el dominio de las propiedades ribereñas cuyos propietarios han realizado la construcción de la obra para retenerlas o embalsar las como también la propiedad de los cauces o fondos de dichas presago charcas, reconocida al amparo del nº 5 del art. 408 del Código Civil ; derecho adquirido de pesca que el art. 257 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1.979 y la Disposición Transitoria 1ª del Código Civil mantienen, por lo que estando situados ambos embalses o charcas denominadas Petit I y Petit II entre fincas propiedad de la apelante y construidas los muros de contención por sus antecesores que, aparte de ser destinadas en tiempos pretéritos para fuerza motriz de molinos de pienso, fábrica de harina y lavadero de lanas fueron aprovechadas también las aguas para la cria y posterior captura de las especies piscícolas por los antecesores o causahabientes de la recurrente y apelante y por ella misma, por lo que entiende que debe accederse a la inscripción solicitada en 1968 de dicho aprovechamiento especial de vivero, cría y captura de tencas, carpas y black-bass como derecho adquirido por la legislación anterior y que la Ley de Aguas actual respeta, verificada o constatada como está en el expediente la notoriedad y la prueba aportada a los autos del recurso como documental. 22) Porque aun de estimarse de aplicación la Ley vigente se llega a igual conclusión respecto a la inscripción del aprovechamiento del vivero y criadero de peces y su posterior captura de un modo exclusivo y excluyente por la interesada por imperio de lo establecido en el articulo 149 de la Ley de Aguas al ordenar que el que hubiese durante 20 anos disfrutado de un aprovechamiento de aguas públicas sin oposición de la autoridad o de tercero, continuará disfrutándolo aun cuando no pueda acreditar que obtuvo la correspondiente autorización, por lo que este precepto legitima el aprovechamiento que se postula, al haber acreditado par el Acta de Notoriedad protocolizada en 12 de setiembre de 1967 tener adquirido por prescripción el aprovechamiento de las aguas para la cría y posterior captura de las mencionadas especies piscícolas, durante todo el año, al constar en el Acta que el aprovechamiento se ha disfrutado quieta y pacíficamente y sin oposición de persona alguna desde las fechas en que fueron construidas las Charcas o embalses denominados Petit I y Petit II; por lo que al haber tenido una duración de más de 20 años y ser la apelante y sus antecesores los que tuvieron a su cargo el mantenimiento y conservación de la obra, constituye el aprovechamiento especial del art. 160-6º de la Ley de Aguas cuya adquisición de ha producido por prescripción a tenor del articulo 149 del mismo cuerpo legal; 3º Porque la pesca en aguas publicas, no siempre es un aprovechamiento coman o de uso coman, como se deduce del propio art. 222 y siguientes de la Ley de Aguas que expresamente reconoce aprovechamientos de aguas públicas destinadas a viveros o criaderos de peces, sin que sea obstáculo o se haga depender este aprovechamiento especial de la existencia de instalaciones modernas, por lo que acreditado el hecho de venir desarrollando una actividad que contribuya o favorezca la cría de las especies de peces, el aumento de la riqueza piscícola es suficiente para que se dé el supuesto del aprovechamiento especial del nº 6 del articulo 160, que en el presente caso se produjo y fue ganado por prescripción, no siendo, pues, incompatible este aprovechamiento especial con el general o coman de las aguas públicas para la pesca.

CONSIDERANDO: Que acreditado por el Acta de Notoriedad que las aguas que alimentan las dos Charcas o embalses Petit I y Petit II provienen de los arroyos "Cardincha" y "Moro" y del río o arroyo "Pontones", es incuestionable que, sin prejuzgar la decisión respecto a la naturaleza de las mismas, que pudiera plantearse ante la jurisdicción competente y citándonos a las actos administrativas y sentencia impugnada por la actora alegando ser de su propiedad privada los cauces y el agua de esas dos Charcasprocede recordar en cuanto a estos que la vieja polemica sobre si las aguas publicas al apartarse de sus cauces naturales y discurrir por otros artificiales o particulares se privatizaban o no, hoy ya no se discute, pues, la actual doctrina de la jurisprudencia tiene sentado que las aguas derivadas de los ríos y arroyos, aunque sean apartadas artificialmente de sus cauces naturales, no pierden su carácter de publicas y no adquieren la condición de aguas privadas en favor del dueño o dueños de los predios por los cuales; discurren ya que sostener lo contrario equivalía a desconocer y conculcar el sistema en que nuestra legislación de aguas se inspiraba y continua inspirando, basado en la distinción entre dominio y aprovechamiento de las aguas y entre agua y cauce, por lo que la Sala de instancia al declarar que las aguas que alimentan las dos Charcas son públicas por derivar de arroyos hecho este que se reconoce en el Acta de Notoriedad, siguen siendo publicas al entrar en lea otros embalses construidos, ya que a pesar de lo que el art. 408-5 del Código Civil y 98 de la Ley de Aguas dicen no pueden tales preceptos sobreponerse a los principios informadores de la Ley de Aguas, manifestados en la expedición de Motivos ni sobre la definición de aguas publicas del articulo 407 del Código Civil y 43 de la Ley, pues, ni el art. 408-5 del Código Civil ni el 98 de la Ley de 13 de junio de 1.879 pretendieron normar la naturaleza de las aguas, limitándose a disponer lo pertinente sobre cauces y las; relaciones entre partes en la servidumbre de acueducto, aparte que un bien demanial no puede dejar de ser publico sin decirlo expresamente la Ley, porque el dominio publico es inusucapible, por tanto, el uso exclusivo y excluyente de las aguas de un río o arroyo no puede alcanzar más que a un derecho a su aprovechamiento derecho que se puede adquirir por el titulo administrativo de la concesión o por el titulo civil de la prescripción, por lo que no puede sostenerse, como pretende la recurrente y apelante, que las aguas que se recogen en las Charcas y se utilizan por la misma sean de su propiedad privada, al ser un hecho básico y expresamente reconocido en el Acta de Notoriedad que las Charcas, aparte de las aguas fluviales, recibe las corrientes de los referidos arroyos, y, además, consta en el expediente de inscripción en el Registro de aprovechamientos de aguas públicas, que las Charcas se encuentran sobre el cauce del arroyo o río Pontones y, por otra parte, como señala el Tercer Considerando de la sentencia apelada, constituye una total incongruencia defender que esas aguas son privada y, al propio tiempo pretender la inscripción en el Registro Administrativo creado precisamente para inscribir los aprovechamientos de aguas públicas, no pudiéndose alegar tampoco derecho adquirido al tiempo de publicación de la Ley de 13 de junio de 1.879 ) sobre la propiedad del agua, pues, ningún precepto anterior señalaba que las aguas de los rios y arroyos fueran privadas, finalmente quien pretenda que se le reconozca la propiedad de unas aguas al amparo de un titulo de dominio debe plantear esta cuestión de propiedad en la vía civil ordinaria, no en un expediente administrativo tramitado con el único objeto de legalizar e inscribir un aprovechamiento de aguas en el Registro Administrativo de Aguas Públicas, expediente en el que no se puede discutir la titularidad privada de las aguas de las mencionadas Charcas y pedir que sean definidas como aguas privadas.

CONSIDERANDO: Que la tutela administrativa de los aprovechamientos de aguas publicas corresponde a la Administración que &&ene la facultad de determinar la amplitud y medida de cada aprovechamiento tanto en los antiguos como en los actuales se limitará al agua necesaria, la Ley de aguas de atribuciones a la Administración para reconocer las situaciones de hecho e inscribir en el Registro de Aguas los aprovechamientos de aguas públicas adquiridas por prescripción, pues, a tenor del articulo 409 del Código Civil y 8º y 149 de la Ley de Aguas la posesión continuada por 20 años en él disfrute de las aguas, sin oposición de tercero, constituye titulo de aprovechamiento para seguir disfrutándolas en el modo y forma en que durante ese lapso de tiempo hayan sido utilizadas, si bien el poseedor de tales aprovechamientos, conforme a lo dispuesto en el art. 148 de la Ley habrá de acreditar por información posesoria actualmente par el Acta de Notoriedad) el hecho de venir poseyéndolas hace más de 20 años, en el presente caso, no está en su lugar, el Fallo que no reconoce el aprovechamiento especial solicitado por la actora y apelante, para cría y posterior captura de especies piscícolas, ya que la Ley dispone que deben inscribirse los aprovechamientos que se justifique vienen utilizándose 20 ó más años, sin duda, tal denegación fue originada por una errónea apreciación de la prueba que aporta el Acta de Notoriedad presentada en el expediente pues, según dicha Acta este aprovechamiento especial para cria de las especies piscícolas utiliza todo el año el agua de las Charcas y tiene una remota antigüedad como también lo confirman los diferentes documentos privados del último tercio del siglo pasado otorgado por antecesores de la accionante, documento de arrendamiento del derecho de pescar en las aludidas Charcas, con obligación de cebar las mismas los arrendatarios, la valoración del Acta de Notoriedad como medio de justificar la adquisición de este aprovechamiento especial de aguas públicas es, por si sola, medio de prueba apto y adecuado, conforme establecen el art. 409-2 del Código Civil, 149 de la Ley de Aguas y 70 del Reglamento Hipotecario , lo que condujo al Notario autorizante a estimar probado el aprovechamiento para la cria y posterior captura de peces desde hacia más de 20 años, pues, la Declaración de Notoriedad que hace el Notario reconoce tener ganado la actora por prescripción el aprovechamiento de aguas interesado, por la requirente, es decir tanto para riego como para la cría y captura de peces, y, el Hecho constatado por el Acta produce consecuencias jurídicas en cuanto determina el destino p utilización de las aguas disfrutadas, acredita el actuar reiterado y constante que con el decurso del tiempo y la conducta de laposeedora justifica la adquisición de ese aprovechamiento especial de aguas públicas mediante prescripción sin que quepa distinguir, porque el Acta no distingue, entre el aprovechamiento para el riego de las heredades y el referente a la pesca en las tan repetidas Charcas.

CONSIDERANDO: Que no puede tampoco, esta Sala compartir el criterio de la sentencia apelada en lo que se refiere a la no existencia de elemento alguno en las Charcas afecto a la utilización de sus aguas para la industria de vivero y criadero de peces, por lo que llega a la conclusión de que la actora no pudo haber adquirido por prescripción un aprovechamiento de uso común, como seria el de la pesca deportiva, pero no un aprovechamiento especial, exclusivo y excluyente de aquellas Charcas para una auténtica industria de vivero y criadero de peces para su posterior captura y venta, que precisa de una obra de fábrica y la siembra anual de huevas, alevines y limpieza de fondos, pero, al razonar así, se olvida la sentencia apelada o no valora en debida forma, el hecho bien acreditado de la construcción de los dos embalses o Presas con las muros de contención que cortan los arroyos, que se describen y aceptan en el 4º Considerando de la sentencia apelada cuya existencia es un hecho indiscutido e indiscutible, como también lo es que la obra de los embalses produce el estancamiento necesario para la cría de peces, obra costosa, de difícil construcción en aquella apoca pretérita en que se carecía de la moderna maquinaria, cuyo importe así como el de su mantenimiento y conservación corrió y corre a cargo de los antecesores de la actora y de ésta en la actualidad, además en los contratos de arrendamiento del derecho de pesca de finales del siglo pasado en el numero séptimo, se imponía a los arrendatarios la obligación de echar dos millones de tencas a la Charca grande y mil a la chica, si a la terminación de los arriendos las Charcas no tuvieran pesca, como asimismo la guarda y vigilancia de las Charcas Petit, por lo que no puede afirmarse en modo alguno que toda esa actividad constructiva para estancar el agua y la de conservación de los embalses y siembra para cebar las charcas, sea un aprovechamiento o uso comun, que no limite ni impida el aprovechamiento de pesca por los demás por lo que al no tratarse de un aprovechamiento común del art. 129 de la Ley de Aguas , es perfectamente posible su prescripción, y, por tanto, procede el reconocimiento de la prescripción del aprovechamiento de las Charcas Petit para la cría y captura de tencas y les otras especies que señala el Acta de Notoriedad al no haberse acreditado, por otra parte, que la actora, por el no uso, haya perdido también por prescripción, el derecho a seguir en él aprovechamiento destinado a vivero o criadero de peces, puesto que no se ha acreditado que con conocimiento de la actora se haya pescado sin permiso de la misma el tiempo preciso para ello pues, el Acta de Notoriedad no fue combatida ni contradicha por nadie, el hecho posesorio puesto de relieve por el Acta de Notoriedad, reconoce en perfecta armonía con las exigencias de los artículos 222 y 223 de la Ley de Aguas la existencia de los dos requisitos a saber: Una obra de fábrica levantada para el fomento y conservación de la riqueza piscícola aunque se trate de dos Presas o diques antiguos, son muros de contención para embalsar o estancar el agua en las Charcas Petit, no se exige, pues, que la obra sea moderna ni construida con el desarrollo alcanzado por la técnica en el momento actual para construir una piscifactoría y el segundo requisito, encaminado al fin específico de que en el estancamiento de las embalses se crien peces, es la siembra y el mantenimiento de las especies en dichas Charcas Petit, con exclusión o eliminación de otras personas en la actividad de la pesca en las mismas, y, de todos los antecedentes del expediente y prueba practicada en los autos resulta suficientemente acreditado que en las Charcas no se pescaba sin licencia o autorización de los dueños y que éstos o los arrendatarios se cuidaban de la siembra o cebo de las especies piscícolas, por lo que no puede ponerse en duda que la actora ha acreditado la adquisición de un aprovechamiento de aguas públicas por prescripción de más de 20 años para riego y para criadero y posterior captura de especies piscícolas, debiendo este ultimo ser también reconocido por la Administración e inscrito en el Registro de Aprovechamientos de Aguas Publicas, por todo lo cual se está en el caso de estimar este recurso de apelación que procede inscribirse el aprovechamiento de las aguas de las Charcas Petit para cría de tencas, carpas y black-bass.

CONSIDERANDO: Que no se aprecia temeridad ni mala fé a efectos de imposición de costas en las partes de esta apelación.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D§ Gema , contra la sentencia de la Sala 3º de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid de fecha 3 de junio de 1978 dictada en el recurso nº 1.587/74 de su registro cuya sentencia revocamos y dejamos sin efecto, anulando en consecuencia los acuerdos de la Dirección General de Obras Hidráulicas de 19 de octubre 1.973 y el ministerial de 28 de mayo de 1974 en el particular en que fueron impugnadas referente a la denegación de la inscripción del aprovechamiento de las aguas de las Charcas Petit, de lar fincar denominada Lavadero del término de Arroyo de la Luz (Cáceres), para criadero y posterior captura de tencas, carpas y black-bass, estimando como estimamos el recurso interpuesto, debemos declarar y declaramos que el citado aprovechamiento debe inscribirse a favor de la recurrente en el Registro de aprovechamientos de aguas públicas; sin hacer especial condena de costas a ninguna de las partes.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el Boletín Oficial del Estado, e insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. B. Fernando Roldan Martínez, Magistrado de este Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública la Sala 3ª de lo que como Secretario de la misma certifico.-Madrid, a 16 noviembre 1979. José Recio. Rubricado.