STS 1575/1983, 26 de Noviembre de 1983
| Ponente | BENJAMIN GIL |
| ECLI | ES:TS:1983:531 |
| Número de Resolución | 1575/1983 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 1983 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.575.-Sentencia de 26 de noviembre de 1983
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Alicante de 26 de enero de 1982.
DOCTRINA: Apropiación indebida. Elementos configuradores de la infracción.
Para que el delito de apropiación indebida, como modalidad defraudatoría patrimonial específica,
segregada de la estafa en el Código Penal refundido de 1944, surja al ámbito punitivo requiere la
constatación de los elementos configuradores siguientes: a) en cuanto al objeto, que se trate de
dinero, efectos o cosa mueble; b) en cuanto al título, que la posesión de dichos objetos se reciba o
tenga en depósito, comisión, administración o cualquier otro que otorgue tenencia de forma expresa
o tácita (no de forma subrepticia o furtiva que excluya su legalidad), sin atribuir al receptor su
dominio o propiedad; c) en cuanto a la dinámica delictiva, que el receptor aproveche la facultad
posesoria accidental con fines predeterminados o pactados, para convertirla en propiedad
antijurídica propia, asumiendo atribuciones dispositivas que sólo al titular dominical competen; d)
que objetivamente se acredite un perjuicio real y precisado para el sujeto pasivo o un tercero; y g)
que el agente actúe con ánimo de lucro determinante de culpabilidad, como elemento subjetivo de
lo injusto, que represente una ventaja material o cualquier otro provecho, beneficio, satisfacción o
utilidad, bien en favor del mismo o de otro, siendo por ello delito de resultado con enriquecimiento
injusto, cuya perfección se logra con el simultáneo daño patrimonial del perjudicado, cuyo interés y
derecho constituye el bien jurídico penalmente protegido por esta figura delictiva. ( S. 26 noviembre 1983 .)
En Madrid, a veintiséis de noviembre de mil novecientos ochenta y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por la representacióndel procesado Joaquín , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Alicante, el día veintiséis de enero de mil novecientos ochenta y dos, en causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida; le representa el Procurador don Adolfo Morales Vilanova y le defiende el Letrado don Manuel Torregrosa Valero, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Benjamín Gil Sáez.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero.-Resultando probado y así se declara, que el procesado Joaquín , nacido el 27 de enero de 1937, de buena conducta y ejecutoriamente condenado por un delito de la Ley de 9 de mayo de 1950 en sentencia de 20 de enero de 1958 , empleado como agente de ventas, durante cuatro años, en Proquimetal,
S. A., operando en la zona de Elche, desde mediados del año 1979, cobraba los pedidos que Proquimetal,
S. A., había servido "a los clientes, haciendo efectivos los giros que esta entidad les libraba, y se quedaba lo cobrado, al propio tiempo que figuraba pedidos e igualmente se quedaba con la mercancía sin abonarla, ingresando en su peculio particular de esta manera la cantidad de 2.956.740 pesetas, que ha sido resarcida a la empresa mediante la compensación de 86.683 pesetas, que le correspondían por comisiones, la devolución de 180.504 pesetas por devolución de regalos y lengüetas, la entrega de un cheque de 150.000 pesetas y la venta, por sus familiares, de un piso compacto de retroventa si abonan el resto de la cantidad que se quedó el procesado.
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida definido y penado en el artículo 535 párrafo primero, en relación con el 528-1.° del Código Penal , del que es responsable el procesado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Joaquín , como autor responsable de un delito de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y un día de presidio mayor, accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio. Abonamos al procesado la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se le impone en esta sentencia. Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de solvencia del procesado que dictó el Juzgado Instructor, en 20 de marzo de 1981. Diríjase atenta comunicación al Gobierno conforme al artículo 2.° del Código Penal , exponiendo que la pena es excesiva en su mitad, atendidos el grado de malicia y el nulo perjuicio sufrido por la empresa.
RESULTANDO que el presente recurso se apoya en el siguiente motivo de casación: Único.-Fundado en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Sala de instancia ha infringido por aplicación indebida el artículo 535, párrafo primero, del Código Penal , en relación con el artículo 528-1.° del mismo , al estimar que la actuación del procesado, recogida en el resultando de hechos probados, es determinante del delito de apropiación indebida penado por la Sala, cuando, contrariamente, y por la misma relación del supuesto fáctico, se establece que la cantidad de dos millones quinientas noventa y seis mil setecientas cuarenta pesetas, que se fija aquélla, fue resarcida a la empresa Proquimetal, S. A., por lo que al ser nulo el perjuicio sufrido, la conducta del procesado no debe incardinarse en dicha figura delictiva.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la vista mantuvo su recurso el Letrado del recurrente don Manuel Torregrosa Valero, y pidió la aplicación de la Ley 8/83 de 25 de junio , en cuanto impone menor pena para el supuesto de autos; el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y apoyó parcialmente la rectificación de pena, ya que, a su juicio, resulta aplicable la circunstancia 7.ª del artículo 529.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que como esta Sala tiene declarado y es conocido, la acepción académica del verbo transitivo "apropiar", coincidente con su empleo y significación corriente en el lenguaje ordinario, no es otra que "hacer propia de alguna persona cualquier cosa, apoderarse de ella, tomarla para sí", conducta que al ser incardinada como reprochable por el artículo 535 del Código Penal , la adiciona con el adjetivo de indebida, equivalente a ilícita en el ámbito del derecho sustantivo, que tanto puede referirse y concurrir en el ordenamiento positivo civil como penal, pero cuya distinción la determina el texto del precepto citado, a tenor del cual y de la amplia interpretación que de su contenido se ha hecho por la doctrina jurisprudencial, para que el delito de apropiación indebida, como modalidad defraudatoria patrimonial específica, segregadade la estafa en el Código Penal refundido de 1944 , surja al ámbito punitivo requiere la constatación de los
elementos configuradores siguientes: a) en cuanto al objeto, que se trate de dinero, efectos o cosa mueble;
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en cuanto al título, que la posesión de dichos objetos se reciba o tenga en depósito, comisión, administración o cualquier otro que otorgue tenencia de forma expresa o tácita (no de forma subrepticia o furtiva que excluya su legalidad), sin atribuir al receptor su dominio o propiedad; c) en cuanto a la dinámica delictiva, que el receptor aproveche la facultad posesoria accidental con fines predeterminados o pactados, para convertirla en propiedad antijurídica propia, asumiendo atribuciones dispositivas que sólo al titular dominical competen; d) que objetivamente se acredite un perjuicio real y precisado para el sujeto pasivo o un tercero; y g) que el agente actúe con ánimo de lucro determinante de culpabilidad, como elemento subjetivo de lo injusto, que represente una ventaja material o cualquier otro provecho, beneficio, satisfacción o utilidad, bien en favor del mismo o de otro, siendo por ello delito de resultado con enriquecimiento injusto, cuya perfección se logra con el simultáneo daño patrimonial del perjudicado, cuyo interés y derecho constituye el bien jurídico penalmente protegido por esta figura delictiva ( Sentencias de 14-1-76, 30-12-77, 28-12-80, 10-2-81 y 23-4-82 ).
CONSIDERANDO que a tenor de lo expuesto y siendo así que los hechos probados de la Sentencia impugnada sustancialmente afirman que el procesado llevaba varios años empleado como agente de ventas de la entidad Proquimetal, S. A., operando en la zona de Elche y desde mediados de 1979 vino cobrando los pedidos que aquélla había servido a los clientes, haciendo efectivos logriros que la repetida sociedad les libraba, quedándose con lo cobrado, al propio tiempo que figuraba pedidos y también se quedaba con la mercancía sin abonarla, "ingresando en su peculio particular, de esta manera, la cantidad de 2.596.740 pesetas", que ha sido resarcida posteriormente a la empresa de la forma reseñada en los mencionados hechos, de cuya transcripción se desprenden inequívocamente los requisitos o elementos que configuran el delito estimado, contra cuya calificación jurídica se interpuso el recurso que se examina, basando en motivo único al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reputando infringido por aplicación indebida el artículo 535 en relación con el 528-1,° del Código Penal , alegando esencialmente: a) que la irregularidad que suponía la utilización indebida de numerario, en los casos en que éste se halle en poder del sujeto activo por relaciones que justifiquen su tenencia, como ocurre en el caso de un agente de ventas, no reviste el carácter de un delito de apropiación cuando sólo existe un uso indebido del dinero con deseo de reintegrarlo, en cuyo supuesto, aunque tal irregularidad pueda revelar abuso sancionable en el orden laboral, gubernativo o administrativo, resulta atípico, en el órbita penal, y b) que al no existir perjuicio patrimonial a consecuencia del resarcimiento que hizo el procesado de la cantidad perteneciente a la empresa denunciante, no era dable estimar el delito de apropiación imputado, cuya extensa y prolija argumentación, aparece desprovista de consistencia suasoria a los fines defensivos perseguidos, teniendo en cuenta que para poder apreciarse la apropiación indebida de mero uso, es necesario que de forma inconcusa y concreta derive su presencia de la actuación del agente reflejada en los hechos probados, con la terminante apreciación de la utilización del dinero o efectos, sin intención de adueñamiento definitivo, en situación realmente excepcional, pues cuando conste el hecho del apoderamiento, bien por declaración expresa, o porque así lo comporte el mismo acto de disposición y transmutación de las cosas poseídas por el sujeto activo, sin darle el destino impuesto, ha de estimarse que tal conducta es delictiva, y los hechos del "factum" acreditan que la cantidad retenida fue "ingresada en el peculio particular" del procesado, lo que se ratifica en el párrafo final del Primer Considerando de la Sentencia recurrida, que demuestra que se dio un cambio de situación jurídica del dinero utilizado, con aprovechamiento económico, sin responder a causa atendible, que encaja en la figura delictiva del precepto penal aplicado correctamente ( Sentencias de 13-11-70, 11-12-73,19-9-75 y 27-2-81 ), y por otra parte, como es sobradamente conocido en todo delito público, se produce una transgresión voluntaria y consciente que atenta al ordenamiento jurídico penal establecido en salvaguardia y beneficio, no sólo del sujeto pasivo concreto afectado, sino también de la comunidad nacional, que se persigue y sanciona, tanto en defensa de los particulares perjudicados, como del, bien común referido al orden público y colectividad del Estado, si bien al propio tiempo que la sanción penal, el artículo 19 en relación con el 101 y concordantes del Código Penal , hacen responsables civilmente a quienes lo sean criminalmente para resarcir los daños y perjuicios que la actuación delictiva haya originado en los delitos llamados de resultado, entre los que figura la apropiación indebida, fijándose por el legislador unos módulos a fin de adecuarlas penas de la cuantía de lo defraudado que se aplican abstractamente al delito consumado, con independencia de que posterior a su comisión, el perjuicio o valor de lo apropiado pueda ser en parte o totalmente reintegrado, particular que sólo tiene efectos civiles, dejando incólume la punición correspondiente como objetivo básico de la jurisdicción criminal, sin que la ulterior devolución del procesado a la entidad perjudicada de la cantidad que constituyó el objeto y base de la penalidad del delito, tenga otras consecuencias que las meramente civiles en evitación de enriquecimientos injustos, como se acuerda en el fallo impugnado, puesto que la alegación del recurrente de que al no existir perjuicio económico por haber sido objeto de resarcimiento, no cabía apreciar la existencia del delito y de la pena, conduciría a la ilógica y absurda consecuencia legal de que en los delitos de resultado, la mayor o menor solvencia patrimonial de los inculpados pudiera llegar a graduar las penas establecidas a tenor de las reparaciones o indemnizaciones efectuadas y hasta borrar el delitocuando se cubriera totalmente los males o daños ocasionados ( Sentencia de 10-2-81 , razones que conllevan a desestimar por improcedente el recurso contemplado.
CONSIDERANDO que no obstante la desestimación del motivo único que fundamenta el recurso interpuesto por el procesado, a tenor de los razonamientos aducidos en los Considerandos que anteceden, esta Sala entiende ser más ventajosa al recurrente la aplicación de la normativa penal reformadora introducida por la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio que modifica entre otros los artículos 535 en relación con el 528 del Código Penal , estimados en la Sentencia de instancia, que no implican ejercicio del arbitrio judicial reservado al Tribunal "a quo", permitiendo de oficio la correcta adecuación y acomodación de la nueva y vigente penalidad señalada al delito de apropiación indebida, calificado en esta causa, que al ser más favorable que la impuesta en la resolución impugnada procede modificarla en beneficio del inculpado, y ello de una parte por obvias razones dogmáticas que se desprenden del artículo 9.3.° de 1A constitución vigente , al consagrar a sensu contrario el principio de legalidad sobre retroactividad de la norma sustantiva penal más beneficiosa al reo, establecida en el artículo 24 del Código Penal , que así adquiere rango constitucional, como asimismo se desprende de los artículos 25-1.° y 53-1.° de la propia Constitución , cuya observancia vincula a todos los poderes públicos, entre ellos a los Tribunales de cualquier orden jurisdiccional, y de otra parte, por pragmáticos motivos de economía procesal, que facilitan la agilización de la justicia; todo lo cual autoriza a esta Sala, aun habiendo desestimado el recurso formulado, dictar Auto complementario de esta Sentencia casacional, en el que se haga aplicación de la última reforma penal, de acuerdo con la solicitud deducida en el acto de la Vista por el Ministerio fiscal y la parte recurrente dejando a salvo la posibilidad del recurso de súplica contra dicha resolución rectificadora.
FALLAMOS
que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Joaquín , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Alicante, el día veintiséis de enero de mil novecientos ochenta y dos , en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida; condenándole al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, dándole el destino legal.
Y Procédase seguidamente a dictar el Auto a que se refiere el precedente Considerando.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- Bernardo F. Castro.- Manuel García.- Martín Jesús Rodríguez.- Benjamín Gil Sáez.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Benjamín Gil Sáez, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.- Antonio Herreros.- Rubricado.
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