STS 419/1983, 18 de Marzo de 1983

Núm. 419.-Sentencia de 18 de marzo de 1983

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El acusador particular.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Gerona de 25 de septiembre de

1981.

DOCTRINA: Obediencia debida. No cabe la eximente cuando las órdenes dadas por el Alcalde

revestían manifiesta, clara y terminantemente carácter antijurídico.

No puede hablarse de obediencia debida cuando el acusado no podía ignorar que las acciones

realizadas "de acuerdo con el Alcalde con el fin de cubrir las numerosas irregularidades existentes

en expedientes administrativos» revestían manifiesta, clara y terminantemente carácter antijurídico,

perfectamente aprehensible a un sujeto, como el acusado, en quien concurría la condición de ser

inspector del Cuerpo Superior de Policía, y, asimismo, resulta impresentable la tesis de la

complicidad cuando los hechos configuran una conducta de participación material y directa o, al

menos, de cooperación necesaria. (S. 18 marzo 1983.)

En Madrid, a dieciocho de marzo de mil novecientos ochenta y tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular Don Carlos Jesús y Don Julián y por el procesado Daniel , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Gerona en fecha 25 de septiembre de 1981 , en causa seguida a dicho procesado, por delito de falsedad y otros, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y los referidos recurrentes, representados, la acusación, por el Procurador Don Santos de Gandarillas Carmona y dirigido por el Letrado Don Juan B. García Cayol; el procesado está representado por el Procurador Don José Sánchez Jáuregui y dirigido por el Letrado Don Francisco Ochoa Molina; y en concepto de recurridos los procesados absueltos Cesar y Juan Carlos , representados conjuntamente por el Procurador Don Mauro Fermín García Ochoa y dirigidos por el Letrado Don Antonio Montesinos Villegas. Siendo Ponente el Excmo. Señor Magistrado Don José Hermenegildo Moyna Méngez.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primer Resultando.-Probado, y así se declara: 1.°) que el procesado Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñó de hecho, por iniciativa del Alcalde Miguel Carrés Costa - procesado y actualmente fallecido-,desde la posesión de éste, que tuvo lugar el 9 de julio de 1965, labores auxiliares en las tareas activas del Ayuntamiento de Colera, a pesar de que figurara sucesiva y nominalmente como Secretarios habilitados distintas personas, simultaneando estas funciones con el cargo que ostentaba de Inspector del Cuerpo Superior de Policía, con destino en Port-Bou, localidad situada a unos seis kilómetros, hasta el 2 de febrero de 1974, en que cesó efectivamente. Durante este período se encargó también de la recaudación de contribuciones especiales del municipio, ingresando primeramente, según practica generalmente aceptada, en su cuenta particular el importe de lo recaudado, y transfiriéndolo después a la del Ayuntamiento, habiendo rendido cuentas satisfactorias al cabo de su gestión, confirmándolo así el dictamen pericial llevado a cabo en 21 de enero de 1974 por los Instectores del Servicio Nacional de Asesoramiento e Inspección de las Corporaciones Locales, y el arqueo efectuado en 17 de junio de 1974 por el Señor Juan Manuel , a la sazón Secretario en funciones. El Señor Daniel , con el beneplácito del Gobernador Civil de la Provincia fue designado por el Pleno del Ayuntamiento de Colera "encargado de la Secretaría de tal Ayuntamiento en 24 de marzo de 1966, sin suponer nombramiento oficial alguno, ni derecho a percibo de haberes, sino una simple gratificación mensual, ostentando tal carácter hasta el 30 de junio del mismo año, en que se nombró Secretario habilitado a Don Luis Manuel ; habiendo sido designado de forma verbal por el Alcalde Señor Julián , recaudador de las contribuciones dichas en febrero de 1968 al Señor Daniel y desempeñando desde entonces tal misión, hasta el mes de junio de 1974. 2.°) Con la finalidad de obtener fondos para financiar diversas obras de mejora y saneamiento, principalmente de alcantarillado, del Municipio de Colera, a mediados del año 1965, la Corporación, siguiendo las directrices del Alcalde Señor Carlos Jesús , decidió enajenar la finca de propiedad municipal sita en el Paraje Pía de las Portas, de 2 hectáreas y 15 áreas, lindante al Norte con Paseo, al Sur con Juan Viña, al Este con Playa del Mediterráneo y al Oeste con la carretera de Nuevo Ensanche, y al efecto al parecer se siguió el oportuno expediente -que no ha sido habido- y con el fin de hacer posible aquel designio, incorporando al inventario municipal el referido inmueble en connivencia con el Alcalde Señor Julián , el Señor Daniel libró, como Secretario de dicho Ayuntamiento, a pesar de no tener tal carácter, una certificación, por duplicado, con fecha 16 de marzo de 1966, visado por el primero, figurando la descrita finca como propiedad municipal, desde tiempo inmemorial, sin que constara título de adquisición ni estando destinada a ningún servicio público, presentando tal documento en el Registro de la Propiedad de Figueras, a las 11,40 horas del día 17 de noviembre de 1966, efectuándose en su virtud la inscripción primera de tal finca al folio 12 del libro NUM000 de Colera, tomo NUM001 , con el número NUM002 . Y tras obtener, en 26 de abril de 1967, del Ministerio de la Gobernación la correspondiente autorización de enajenación en pública subasta, con fechas 17 de mayo de 1967 y 20 de mayo de 1967, respectivamente, se publicaron en el "BOE» y "BOP» las condiciones de aquélla, entre las que se encontraban: la extensión de la finca, fijada en 2 hectáreas y 15 áreas, el tipo base de la licitación, consistente en dos millones quinientas mil pesetas, y la calificación a efectos de edificación como zona urbana intensiva con un aprovechamiento de hasta un ochenta por ciento de superficie, contraviniéndose así el Plan General de Ordenación Urbana de Colera, aprobado el 17 de enero de 1971 y publicado en el "Boletín Oficial Provincial» de 5 de diciembre de 1961, que fijaba en la zona ocupada por tal finca una Plaza innominada y una zona verde, reduciendo la superficie edificable. 3.°) Declarada desierta por falta de postores la primera subasta, tuvo lugar, cumpliéndose las formalidades legales, en 27 de julio de 1967 una segunda de la misma finca, cuya superficie útil esta vez quedaba reducida y fijada en tres mil cuatrocientos veintidós metros cuadrados, tasándose, según dictamen del arquitecto municipal, en un millón seiscientas mil pesetas, publicándose su anuncio en el "Boletín Oficial del Estado» en 30 de junio de 1967 y "Boletín Oficial de la Provincia» en 13 de julio de 1967, adjudicándose provisionalmente, por la referida cantidad, a los únicos postores, cuyas plicas habían sido recibidas en el Ayuntamiento en 20 de junio de 1967, y que fueron: el procesado Juan Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, y su hijo, el procesado Cesar

, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuya adjudicación fue elevada a definitiva en sesión de la Corporación municipal de 8 de agosto de 1967, pagando aquéllos el precio y otorgándose la correspondiente escritura pública en 20 de mayo de 1968 ante el Notario de Llansá Don Gonzalo Hernández Valdeolmillos, inscribiendo los adjudicatarios, por mitades indivisas su pleno dominio en el Registro de la Propiedad de Figueras en 30 de diciembre de 1968. 4.°) Convencidos de la legitimidad de su adquisición, los procesados Señores Cesar Juan Carlos , tras proceder al saneamiento del solar y a la construcción de muros protectores tanto de lado de la bahía como de la riera, según se habían comprometido y exigía el pliego de condiciones, decidieron edificar parte del solar comprado y previo encargo de los correspondientes proyectos, solicitaron con fecha 20 de septiembre de 1968, 20 de marzo de 1972 y 8 de enero de 1973, la correspondiente licencia de obra del Ayuntamiento, las cuales les fueron concedidas en 2 de agosto de 1971, 14 de agosto de 1972 y 11 de octubre de 1973, referentes, respectivamente, a un edificio de bajos comerciales y apartamentos (xaloc), un edificio de planta baja y cuatro más con destino a ocho (Llevant) estudios, y de un edificio de nueva planta con destino a viviendas.

5.°) Conforme fue terminándose la obra de cada edificación, los procesados Señores Cesar Juan Carlos procedieron a la venta a diversas personas, de los bajos, pisos y apartamentos de los edificios construidos, habiendo adquirido los querellantes Don Carlos Jesús y Don Julián , mediante escritura pública de fecha 15 de enero de 1971, otorgada ante el Notario de La Bisbal, Don Juan Fábregat Planas, los locales números uno y dos del edificio denominado "Llevant»; y en documento privado de fecha 9 de septiembre de 1972,Don Carlos Jesús , por sí solo, un apartamento y un estudio sito en la cuarta planta del edificio "Xaloc», elevándose aquel documento a escritura pública, a requerimiento del adquirente, en 5 de octubre de 1978, habiendo sido satisfechos sus respectivos precios con normalidad, y habiendo entrado los adquirientes en la posesión y disfrute pacífico de los inmuebles comprados. Igualmente fue adquirido por el procesado Señor Daniel a los procesados Señores Cesar Juan Carlos un apartamento tipo A) de la planta tercera del edificio "Xaloc» por el precio total de setecientas cincuenta mil pesetas, el cual fue satisfecho por el comprador entregando, contra el oportuno recibo, a la firma del contrato cincuenta mil pesetas, en 11 de febrero de 1973, trescientas mil pesetas, en 11 de marzo de 1973, ciento cincuenta mil pesetas, en 20 de junio de 1973, ciento cincuenta mil pesetas, y en 26 de septiembre de 1973, las cien mil pesetas restantes. 6.°) Con fecha 10 de mayo de 1975, Doña Marí Juana interpuso recurso contencioso administrativo ante la Excma. Audiencia Territorial de Barcelona sobre nulidad de las licencias de obras referidas por estimar que los edificios se habían construido sobre zona verde y viales, habiéndose dictado sentencia de Primera Instancia por la Sala Primera de tal Audiencia en 4 de marzo de 1976 -confirmada en 13 de febrero de 1978 por el Tribunal Supremo-, declarando nulas de pleno derecho tales licencias y ordenando se procediera al derribo de los edificios "Garbi», "Tramontana», "Llevant» y "Náutica Hivernage», en aquella parte en que se asentaron en zona verde o vial, manteniendo el resto levantado sobre terreno no calificado urbanísticamente, si fuera posible, dada la estructura física de lo edificado; habiéndose declarado por la citada Sala de lo Contencioso de la Audiencia Territorial de Barcelona, en sentencia de fecha 4 de mayo de 1979 -no firme por pender recurso ante el Tribunal Supremo- la inadmisibilidada de la oposición del Ayuntamiento de Colera a la ejecución de la mentada sentencia de 13 de febrero de 1978 dictada por el Tribunal Supremo en el recurso contencioso administrativo número 334 de 1975. 7.°) En fechas no determinadas exactamente, pero anteriores a mayo de 1974, el procesado Daniel , de acuerdo con el Alcalde Señor Julián , con el fin de cubrir las numerosas irregularidades existentes en expedientes administrativos del Ayuntamiento de Colera, en cuya tramitación intervino -tratándose fundamentalmente de coordinar fechas de actas de sesiones del Consistorio con acuerdos tomados por éste, y realizaciones prácticas llevadas a cabo por orden del Alcalde, sin haberse tomado el correspondiente acuerdo por la Corporación- utilizando la técnica del borrado químico, en los Libros de Actas del Ayuntamiento suprimió la fecha de la sesión, en la que se acordaba la inclusión en el inventario de la finca de "Pía de las Partes», de 31 de enero de 1966, poniendo en su lugar -eliminando las palabras "enero», y "seis»- la fecha de 31 de diciembre de 1965, ya que el inventario municipal llevaba fecha 1 de enero de 1966; la fecha de acta de 24 de marzo de 1966, correspondiente a la sesión en la que se le encargaba de la Secretaría Municipal, fue enmendada suprimiendo el originario 24 de marzo por el día 14 y ello para tratar de cubrir la libranza en 16 de marzo de 1966 de la certificación enviada al Registro de la Propiedad de la finca de "Pía de las Portas»; en el acta de 29 de febrero de 1968, en su hoja número 5, borró cinco líneas manuscritas, sobreponiéndose el siguiente texto: "El Pleno del Ayuntamiento acuerda unánimemente nombrar a Don Carlos Francisco Recaudador de las Contribuciones Especiales, que esta Corporación acuerda imponer con motivo de las obras de pavimentación calle Marz, de Pozo y del Abastecimiento de agua potable de Cala Novellada, debiendo rendir cuentas al término de la gestión», todo ello intercalado entre una relación de pago ordenados por el Señor Alcalde, y con el designio de legitimar la situación de hecho consentida y aceptada por la Corporación tiempo atrás. La misma finalidad perseguía la alteración obrante en la parte inferior central de la hoja veinsiséis vuelta del acta de 30 de septiembre de 1969, en la zona que actualmente ocupa el siguiente párrafo: "La Corporación municipal acuerda por unanimidad designar a Don Daniel Recaudador de las Contribuciones especiales que el Ayuntamiento acuerda imponer en lo sucesivo para financiar las obras que se ejecuten...». En el acta de 12 de mayo de 1975, hoja número 44, se suprimió el mes originario, escribiéndose el que ahora figura. En la mitad inferior de la hoja número 47 vuelta del acta de 1 de agosto de 1971 se borró, ocupando su lugar el siguiente texto manuscrito: "caducado el plazo de cuantía fijado en el pliego de condiciones para la ejecución de las obras de pavimentación calle Mar, Pozo, Plaza del Caudillo de...» En la hoja número 50 del acta de 30 de marzo de 1972, igualmente se suprimió un texto sustituido por las palabras "Taboas Bugallo». Y finalmente, en el número trece del Libro de Inventarios, en la última hoja del 1 de enero de 1966, el procesado Señor Daniel incluyó con distinto dinamismo gráfico en la línea doce la expresión "No afecta a ningún servicio público», referente a la finca sita en Pía de Portas, y con la finalidad de hacer posible la enajenación de tal inmueble convirtiendo su condición de bien de "dominio público» en la simple bien de propios. 8.°) En 10 de octubre de 1975, por orden del Alcalde Señor Carlos Jesús , un carpintero forzó la cerradura del Archivo del Ayuntamiento, entrando en él tanto el Señor Carlos Jesús como el Señor Daniel , que ya había cesado de toda función en el Ayuntamiento, y estuvieron manejando y consultando documentación municipal archivada, sin que esté probado que el último de los citados hiciere desaparecer, inutilizara o guardara algún papel documento o libro oficial de los custodiados en los archivos, tal como ya declaró la sentencia de esta Audiencia de fecha 6 de marzo de 1980.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedada en documento público, previsto y penado en el artículo 303, en relación con el 302, números cuatro, cinco y seis, del Código Penal, constituyendo igualmente un delito de usurpación de funciones públicas, previsto y sancionado en el artículo 320 , númeroprimero, del mismo Cuerpo legal, siendo responsable en concepto de autor el procesado Daniel , sin circunstancias, se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos absolver y absolvemos libremente a Juan Carlos y Cesar de los delitos de estafa y cocheho de que eran acusados, dejando sin efecto cuantas obligaciones y trabas se hubieren constituido en la presente causa y en sus respectivas piezas o ramos, declarando respeto de ellos las costas de oficio. Que debemos absolver y absolvemos libremente a Daniel de los delitos de malversación de caudales públicos, infidelidad en la custodia de documentos, estafa, cohecho y usurpación de funciones de que era acusado, y que le debemos condenar y condenamos, como autor responsable de un delito continuado de falsedad de documento público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de presidio menor y cincuenta mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio en caso de impago, a razón de un día por cada mil pesetas, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión y oficio y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en su tercera parte. Reclámese del Instructor, terminada con arreglo a Derecho, la pieza de responsabilidad civil.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación conjunta de los acusadores particulares Don Carlos Jesús y Don Julián , basándose, además de en otros, inadmitidos por Auto dictado por esta Sala el 20 de enero del corriente año, en el siguiente motivo: Cuarto.-Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 303 del Código Penal y correlativa inaplicación del artículo 302, números cuatro, cinco y seis, del mismo Código.

RESULTANDO que igualmente se interpuso recurso por la representación del procesado Daniel , basándose en el siguiente motivo: Único.-Se formula al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley procesal criminal por infracción de Ley por cuanto en la apreciación de la prueba de la Sala sentenciadora incide en error de hecho dimanante de documento auténtico que acredita la equivocación evidente del juzgador, sin hallarse desvirtuado por otra prueba.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de las actuaciones.

RESULTANDO que en el acto de la vista, Don Juan Bautista García Gayol, Letrado de los acusadores particulares, sostuvo su recurso. Don Francisco Ochoa Molina, Letrado del procesado, sostuvo también su recurso; Don Antonio Montesinos Villegas, defensor de la parte recurrida - procesados absueltos- manifestó que a sus patrocinados no les afectan los motivos subsistentes del recurso. El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que de los dos motivos de impugnación por infracción de Ley que han superado el trámite de admisión, uno interpuesto por la acusación particular y otro por el acusado, debe concederse preferencia al segundo por cuanto, al amparo del artículo 849-2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , atañe a la premisa fáctica de la sentencia sobre la que debe operar los desarrollos jurídicos sustentadores de las infracciones legales invocadas, debiendo señalarse -al respecto- que las pretensiones reales del acusado no se enderezan a poner de relieve el error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, sino a corroborar su fundamento fáctico, y de paso a apoyarle con los documentos auténticos designados en el escrito de preparación, para patentizar que el acusado "se limitó a cumplir las órdenes y disposiciones dictadas por el Señor Alcalde», y obró, por tanto, en virtud de obediencia debida, alegación que -en la vista del recurso- se ha visto enriquecida con nuevos argumentos que propician para su intervención el título de complicidad; y a resguardo de este motivo se vienen a sostener sendas infracciones legales, que hubieran tenido acomodo en la vía del número primero del artículo 849, señalando la inaplicación respectiva de los artículos 8.°, 12 y 16 del Código Penal , que en este trámite son alegaciones de meridiana improcedencia porque suscitan cuestiones sustantivas "nuevas» y en un cauce procesal inapropiado; esto, no obstante, y dejando aparte todo rigor formal, las cuestiones planteadas no están apoyadas en serios y convenientes argumentos, pues no puede hablarse de obediencia debida cuando el acusado no podía ignorar que las acciones descritas en el apartado VII del relato de hechos -realizadas "de acuerdo con el Alcalde con el fin de cubrir las numerosas irregularidades existentes en expedientes administrativos»- revestían manifiesta, clara y terminantemente carácter antijurídico, perfectamente aprehensible a un sujeto, como el acusado, en quien concurría la condición de ser inspector del Cuerpo Superior de Policía, y, asimismo, resulta impresentable la tesis de la complicación material y directa o, al menos, de cooperación necesaria.

CONSIDERANDO que el cuarto motivo del recurso de la acusación particular -único admitido- se ampara en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando la aplicación indebida del artículo 303 y la correlativa inaplicación del artículo 302, en relación con el 119, todos delCódigo Penal , pero no advierte que el tipo previsto en el artículo 302 , al que quiere llevarse la conducta del acusado, no solamente exige que el hecho sea cometido por un "funcionario público», sino que éste incurra, al llevar a cabo la falsedad, en el "abuso de su oficio», y si bien la amplitud con que la jurisprudencia de esta Sala define la condición de funcionario público "a efectos penales» (sentencias de 27 de diciembre de 19809, 6 de marzo de 1981 y 27 de marzo de 1982 ) permitirían atribuírsela al acusado, que por designación del Alcalde -con independencia de la validez o regularidad del nombramiento- venía desde hace años desempeñando funciones públicas en la oficina municipal, coetáneamente a su actuación, salvo en un corto interregno al que no se refieren las actuaciones falsarias, se sucedieron en el Ayuntamiento varios Secretarios habilitados al menos nominalmente, de lo cual se desprende que, en las actuaciones relatadas en el primer Resultando de la sentencia, no vulneró o abusó de la función auxiliar encomendada, sino que traspasó los deberes de su cometido invadiendo las atribuciones correspondientes a la función secretarial, lo que explica la acusación mantenida por usurpación de funciones públicas que terminó en absolución por aplicación anticipada de los Decretos de indulto; en definitiva, y como la conducta criminal no puede ser referida al cargo o misión encomendada, la incompetencia absoluta impide hablar de abuso de oficio, y debe aquélla recibir el tratamiento reservado a los particulares por el artículo 303 del Código Penal , como ha hecho correctamente la sentencia impugnada aunque con distinta base argumentativa, criterio -el expuesto- que tiene precedentes jurisprudenciales en las sentencias de 7 de marzo de 1957 y 31 de mayo de 1969 , y que llevaría como corolario la aplicación de la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público (artículo 10-10 del Código ) de no haberse apreciado el concurso del delito de usurpación de funciones públicas; procede, consecuentemente, la desestimación del motivo interpuesto y del recurso.

FALLAMOS

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar a ninguno de los recursos de casación por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de la acusación particular Don Carlos Jesús y Don Julián y la del procesado Daniel , contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Gerona en fecha 25 de septiembre de 1981 , en causa seguida a dicho procesado por delito de falsedada y otro, condenándoles al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido por la acusación particular al que se dará el destino, debiendo constituirlo por importe de setecientas cincuenta pesetas el procesado si mejorase de fortuna. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- José Hijas.- Luis Vivas.- José Hermenegildo Moyna Méngez.- Martín J. Rodríguez.- Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Señor Magistrado Ponente Don José Hermenegildo Moyna Méngez, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.- Madrid, dieciocho de marzo de mil novecientos ochenta y tres.- Firmado.- Francisco Murcia.- Rubricado.