STS, 18 de Mayo de 1983
| Ponente | JOSE HIJAS |
| ECLI | ES:TS:1983:899 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 1983 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
730.-Sentencia de 18 de mayo de 1983
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
CAUSA: Robo.
FALLO
Desestima recurso contra sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 24 de octubre
de 1981.
DOCTRINA: Disfraz.
Es disfraz toda alteración del rostro o hábito exterior del delincuente que logra desfigurar aquél o el
aspecto externo habitual del sujeto para impedir o dificultar su identidad o reconocimiento, usado
conscientemente para ocultar dicha identidad. Es disfraz ocultarse el rostro con una media de
mujer. (S. 18 mayo 1983.)
En Madrid, a dieciocho de mayo de mil novecientos ochenta y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Rubén , Cosme y Carlos María , contra sentencia pronunciada por la audiencia de Oviedo en fecha 24 de octubre de 1981, en causa seguida a los mismos por delito de robo con intimidación, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y los referidos procesados, representados respectivamente por los Procuradores doña María Isabel Díaz solano, doña Consuelo Rodríguez Chacón y don Ignacio Coujo Pita y dirigidos por los letrados don Luis Suárez Migoyo, don José Manuel Fraile y don Antonio José López Diez. Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don José Hijas Palacios.
RESULTANDO
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero.- Resultando probado, y así se declara, que sobre las veintiuna horas del día 5 de diciembre de 1980, los procesados Rubén , de diecinueve años de edad, de buena conducta y ejecutoriamente condenado con anterioridad por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno en sentencia de 29 de febrero de 1980, Carlos María y Cosme , ambos de veinticuatro años de edad, de buena conducta y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo y actuando en unión de otro individuo, también procesado, que ahora no puede ser juzgado, se dirigieron en un automóvil conducido por Cosme hasta el número cincuenta y tres de la calle San Rafael, de Gijón, en donde sabían existía un bajo perteneciente a Begoña , que a esas horas era frecuentado por varias personas y una vez llegados, mientras el procesado Cosme se quedaba aguardando y vigilando en el automóvil, los otros dos procesados Rubén y Carlos María penetraron en elmencionado bajo con la cara cubierta con una media de mujer para no ser reconocidos y esgrimiendo cada uno de ellos un cuchillo de grandes dimensiones con los que, una vez en su interior, conminaron a la dueña, Begoña , y a otras cinco personas que a la sazón allí se encontraban a que les hiciesen entrega de todo el dinero y objetos de valor que llevasen encima, consiguiendo que aquélla y éstas, ante el temor de ser agredidas, les entregasen diecisiete mil cuatrocientas pesetas en efectivo, así como también cuatro relojes, un sello de oro, un bolso de señora, una cartera y una chaqueta de piel, valorado todo ello en dieciocho mil pesetas, abandonando seguidamente el bajo en cuestión y huyendo en el automóvil en que, al efecto, les había quedado esperando el procesado Cosme , dirigiéndose hacia la carretera de Oviedo, en donde, a la altura del Bar Marieva, procedieron a repartir entre los tres el botín obtenido, recuperándose posteriormente en poder de los mismos, en el momento de su detención, únicamente la chaqueta de piel y tres relojes, por un valor total de diez mil pesetas. Lo tres nombrados procesados realizaron el anterior hecho en un estado de excitación y euforia producido a consecuencia de las bebidas alcohólicas que anteriormente habían estado consumiendo en el bar Nolán, mientras planeaban su ejecución, cuyo estado disminuía ligeramente sus facultades intelectivas y volitivas.
RESULTANDO que la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas, previsto y penado en los artículos 500 y 501 número quinto y párrafo último, del Código Penal , siendo responsables en concepto de autores los procesados, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante segunda del artículo nueve para los tres procesados, la agravante séptima (disfraz) del artículo 10, ambos del Código Penal , para los procesados Rubén y Carlos María y la agravante quince del propio artículo 10 para el procesado Rubén , se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a los procesados Rubén , Carlos María y Cosme como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito ya definido de robo con intimidación en las personas, con la concurrencia en los mismos de la circunstancia atenuante de embriaguez y las agravantes de disfraz para los dos primeros y de reincidencia para el primero, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de presidio menor a cada uno de los nombrados procesados, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a que en concepto de indemnización civil abonen a los perjudicados, conjunta y solidariamente entre sí, las siguientes cantidades: doce mil pesetas a Begoña , tres mil quinientas pesetas a Ildefonso , mil doscientas pesetas a Luis Francisco , setecientas pesetas a Romeo , cuatro mil pesetas a Diego , mil quinientas pesetas a Raquel y dos mil pesetas a Ildefonso , y al pago de las costas procesales que les corresponda. Para el cumplimiento de dichas condenas les será de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa. Y reclámese del instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias de los procesados.
RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Carlos María basándose en los siguientes motivos: Amparado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que determina que "cuando dados los hechos que se declaren probados" se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Se señala como infringido por indebida aplicación el párrafo séptimo del articulo 10 del Código Penal . Del relato de hechos probados que se recogen en el resultando primero aparece que el recurrente ha cometido un delito de robo con intimidación, sin la existencia de ninguna circunstancia agravante y sí de una atenuante. Segundo.- Al amparo igualmente del número primero del artículo 849 de la misma Ley de Procedimiento. Se señala como infringido el número 1. º del mismo artículo por aplicación indebida. De los hechos que e recogen en el Resultando primero de la sentencia recurrida aparece que el recurrente ha cometido un delito de robo con intimidación con la concurrencia de la atenuante segunda del artículo 9 del código Penal , por lo que debería haberse aplicado lo prevenido en el número primero del citado artículo 61 y no lo prevenido en el número 3 La parte manifestó no considerar necesaria la celebración.
RESULTANDO que el recurso interpuesto por la representación conjunta de los procesados Rubén y Cosme se basa en los siguientes motivos: Único.- Referido al procesado Rubén . Lo invoca al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por aplicación indebida de la agravante séptima del artículo 10 del Código Penal . Del relato de hechos probados que se recoge en el resultando primero aparece claramente que ha cometido Rubén un delito de robo con intimidación con la existencia de una atenuante (embriaguez) y una agravante (reincidencia). Único motivo referido al condenado Cosme . Lo invoca al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por aplicación indebida del número 3.° del artículo 61 del Código Penal. La susodicha aplicación indebida conlleva infracción de ley por no aplicación del número primero del artículo 61 del mismo Código . Del relato de hechos probados queda claro que Cosme ha cometido un delito de robo con intimidación con la existencia de una atenuante (embriaguez) y así también se manifiesta en el considerando tercero de la sentencia recurrida. Sin embargo, en el fallo de la Sala sentenciadora se hace caso omiso de los hechos probados y fundamentos jurídicos aplicando el númerotercero del artículo 61 del Código Penal . La parte manifestó no considerar necesaria la celebración de vista.
RESULTANDO que la representación en concepto de pobreza del procesado Cosme basa el presente recurso en los motivos siguientes: Primero.- Por infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender esta parte, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, que la sentencia recurrida ha cometido error de derecho, por infringir y aplicar indebidamente el artículo 501, último párrafo del Código Penal , que se refiere a la agravante específica del delito de robo por llevar y usar armas, cuando tal circunstancia de agravación no existe en el presente caso. Segundo.- Por infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender esta parte, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, que la sentencia recurrida ha cometido infracción, por inaplicación de una norma jurídica de carácter sustantivo que debe ser observada en la aplicación de la Ley penal, cual es la del artículo 60, párrafo 2.° del Código Penal. La consecuencia de apreciar el presente motivo es idéntica a la del anterior. Por razones antes expuestas, entendemos que se ha infringido lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 60 del Código Penal. Tercero.- Por infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender esta parte que la sentencia recurrida ha infringido lo dispuesto en el artículo 61, número primero de la Ley Penal sustantiva, por haber aplicado indebidamente el número tercero del mismo artículo del Código Penal . La sentencia recurrida señala, en su tercer Considerando que "en la realización del expresado delito son de apreciar como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la atenuante segunda del artículo 9 para los tres procesados..." Por ello, al ser ésta la única circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, conforme a lo manifestado en los dos motivos anteriores de recurso, debe aplicarse la regla primera del artículo 61 del Código Penal y no la tercera con el resultando de imponer la pena de presidio menor en el grado mínimo. La parte manifestó no considerar necesaria la celebración de vista.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de los tres recursos interpuestos, no alegando nada en cuanto a la no celebración de vista, por lo que la misma se considera necesaria. Las representaciones de los recurrentes no evacuaron el traslado de instrucción recíproca que les fue concedido.
RESULTANDO que en el acto de la vista doña Ana San José Cavero, letrada del procesado Cosme sostuvo su recurso; las defensas de los otros procesados Rubén y Carlos María no asistieron a dicho acto. El Ministerio Fiscal impugnó todos los recursos.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso de Carlos María , articulado al amparo del artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega como infringido el artículo 10, número 7.° del Código Penal , al aplicar según el mismo, al caso de autos, la agravante de disfraz, en cuanto si bien dice la sentencia que se habían colocado una media de mujer en la cara, con el propósito de no ser reconocidos, no se aclara por la misma si este propósito fue o no logrado, ni si tuvo la entidad suficiente para lograr el fin propuesto. La endeble argumentación debe necesariamente decaer en cuanto que si, como viene declarando reiteradamente esta Sala, es disfraz toda alteración del rostro o hábito exterior del delincuente que logra desfigurar aquél, o el aspecto externo habitual del sujeto para impedir o dificultar su identidad o reconocimiento, usado conscientemente para ocultar dicha identidad. (Sentencias de 19 de octubre de 1978, 9 de abril de 1981, 25 de marzo de 1982 y 25 de abril de 1983 , entre otras), es notorio que cubrirse el rostro con media de mujer, con el propósito de no ser reconocida, desfigura de manera notoria aquél e impide tal concreción de su identidad, con lo que el motivo tiene necesariamente que decaer, estimándose que fue correctamente aplicada la aludida agravante.
CONSIDERANDO que el segundo motivo del mismo recurso estima infringido el artículo 61, primero del Código Penal , que no se aplicó y, por tanto, la Sala de instancia aplicó indebidamente el número tercero de dicho precepto. Mas dicho motivo tiene como base de partida la ausencia de agravante de disfraz, la cual se ha desestimado en anterior motivo, con lo cual, toda su construcción jurídica cae por su base, porque la sentencia de instancia aprecia para los tres procesados la atenuante segunda del artículo 9 del Código Penal -embriaguez no fortuita-, consecuencia de las bebidas alcohólicas consumidas anteriormente, que disminuían ligeramente sus facultades intelectivas y volitivas y para el recurrente, la agravante de disfraz, por lo que legalmente no tenía otra solución la Sala sentenciadora que aplicar la regla tercera del artículo 61, compensación racional de unas y otras, lo que realizó con toda corrección, aplicando en el grado mínimo la pena señalada en el artículo 501-5 .°, párrafo último, grado máximo del presidio menor en su límite mínimo, razones que conducen a la desestimación del motivo.
CONSIDERANDO que el único motivo de casación de Rubén , aplicación indebida de la agravante dedisfraz, debe igualmente desestimarse, por los fundamentos expuestos en el primer Considerando de esta resolución, en cuanto que, según los hechos probados Rubén también entró en el piso bajo de la calle de San Rafael de Gijón, con la cara cubierta, con media de mujer y en cuanto se ha dicho anteriormente, respecto a la apreciación de la agravante de disfraz es íntegramente aplicable al mismo, por lo que el motivo debe desestimarse.
CONSIDERANDO que el único motivo de casación, referido al procesado Cosme , se funda en la infracción del artículo 61-3.° del Código Penal y no aplicación del número 1 .° del mismo. Su argumentación básica estriba en que el mismo sólo concurre la atenuante de embriaguez, sin agravante alguna, con lo que la pena debió imponerse en el grado mínimo. Pues bien, tratándose de un robo con violencia y uso de armas, "esgrimiendo un cuchillo de grandes dimensiones", la pena a imponer según el artículo 501-5 .° en su párrafo último, es la de prisión menor en su grado máximo y dentro de ésta, se le condena a cuatro años, dos meses y un día, esto es el grado mínimo de este máximo de pena, con lo que la impuesta fue la correcta, dentro del juego de dosimetría penal tanto del artículo 501-5 .°, párrafo último, como del artículo 61-1 .°, que por esto no fue infringido, lo que fundamenta la desestimación del motivo que se estudia.
CONSIDERANDO que pasando por la anomalía procesal de que un procesado comparezca con doble representación y formule dos recursos distintos dentro del mismo procedimiento, pero admitiéndolo en razón de evitar una posible indefensión del mismo, aunque no se haya seguido de manera absolutamente ortodoxa lo prevenido en los artículos 873 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el segundo recurso formulado por el mismo procesado Cosme , alega en su primer motivo que no se debió aplicar la agravación del uso de armas, porque él, aunque vigilando, no estuvo presente en el momento del robo, ni tuvo conocimiento de que los otros dos intervinientes estuvieran armados.
CONSIDERANDO que es cierto que el artículo 61 del Código Penal , en su párrafo segundo habla de las circunstancias que consistieren a la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, sólo sirven para agravar o atenuar la responsabilidad, de los que tuvieron conocimiento de ello en el momento de la acción o de la cooperación para el delito. Se trata en suma de la comunicabilidad o no de la circunstancia del uso de armas, respecto del vigilante. Del resultando de hechos probados, resulta muy claramente: 1.° el perfecto acuerdo entre los tres procesados. 2.° Que se dirigieron en el automóvil al lugar -piso bajo- donde se iban a cometer los hechos. 3.° Que los dichos dos procesados van al local y penetran en él con la cara cubierta esgrimiendo cada uno de ellos un cuchillo de grandes dimensiones. Por tanto, se han bajado del automóvil portando las medias y los cuchillos, y aunque la sentencia no diga de manera expresa que tenía conocimiento el recurrente del porte y ulterior uso de los cuchillos, es claro que aquéllos bajaron del coche armados, con noticia del recurrente, con lo que le fue bien aplicada la figura del párrafo último del artículo 501 del Código Penal , pues tuvo conocimiento de tal circunstancia, que produce el subtipo agravado en el momento de la cooperación, por vigilancia y espera con el coche presto para su huida para el delito. Tales razones conllevan a la desestimación, por las mismas razones del segundo de los motivos, que alega la infracción del artículo 60 del Código Penal.
CONSIDERANDO por fin que el tercer motivo del recurso, que alega la infracción del artículo 61, primero, por no aplicación y el 3 .° del mismo artículo por aplicación indebida, ha sido suficientemente analizado y desestimado anteriormente y las razones que se dieron en anteriores considerandos son exactamente aplicables al motivo y por las mismas debe decaer.
FALLAMOS
que debemos declarar y declaramos no haber lugar a ninguno de los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por las representaciones de los procesados Rubén , Cosme y Carlos María contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Oviedo en fecha 24 de octubre de 1981 , en causa seguida a los mismos por delito de robo con intimidación, condenándoles al pago de las costas y al abono de setecientas cincuenta pesetas cada uno de los procesados Rubén y Cosme , por razón de depósitos dejados de constituir, si mejorasen de fortuna, con pérdida del constituido por Carlos María , al que se dará el destino legal. Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución del sumario que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Hijas Palacios.- Fernando Cotta.- Benjamín Gil.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don José Hijas, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.- Madrid, dieciocho de mayo de mil novecientos ochenta y tres.-Firmado.- Francisco Murcia.- Rubricado.
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