STS 957/1982, 7 de Julio de 1982

Núm. 957.- Sentencia de 7 de julio de 1982.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

CAUSA: Aborto.

FALLO

Estima el recurso contra la sentencia de la Audiencia de Valencia de 29 de noviembre de

1980.

DOCTRINA: Aborto. Autoría.

La doctrina de esta Sala ha venido considerando autores tanto a los que directamente realizan el

acto mecánico de destrucción del feto y por tanto de la vida dentro del claustro materno como a

aquéllos otros que cooperan con actos imprescindibles, auxilios necesarios o actividades decisivas

a dicha destrucción.

En la villa de Madrid, a 7 de julio de 1982;

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los procesados Gustavo y Abelardo , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Valencia el día 29 de noviembre de 1980 , en causa seguida contra los mismos, por delito de aborto; al primero le representa el Procurador don José Luis Rodríguez Pereita y le defiende el Letrado don Alfonso Viada y Fernández Velilla; al segundo le representa el Procurador doña María Luz Albacar Medina y le defiende el Letrado don Mariano Medina Crespo, siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don José Hijas Palacios.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero. Resultando probado y así se declara que la procesada Abelardo , conocida " Zapatones ", de estado casada (mas separada de su esposo), en su domicilio de Alcuás (Valencia), calle DIRECCION000 , número NUM000 , octava puerta, a la sazón camarera de bar, en las fechas que se dirán, y con la participación de los también procesados que se nombrarán realizó los siguientes hechos: A) En el mes de febrero del año 1976, una mujer soltera (que no está a disposición de este Tribunal) que había tenido relaciones sexuales con su amante, como se encontrara embarazada, estado que comprobó mediante los pertinentes análisis, decidió la expulsión del feto, y para ello tras realizar algunas indagaciones finalmente pidió ayuda a su compañera de trabajo, la procesada Cecilia , quien lo comentó con el hombre con quien convive, el procesado Gustavo , y como éste sabía que la procesada Abelardo , realizaba actividades idóneas para ello, puestos de acuerdo los procesados Cecilia , Gustavo , la mujer embarazada y el amante de ésta (queigualmente está a disposición del Tribunal) en la mañana del día 1 de marzo del expresado año, marcharon a Alacuas, esperando los cuatro en un bar, a que la procesada Abelardo regresare a su domicilio en un bar, y donde la mujer embarazada, entregó al procesado Gustavo la suma de 17.000 pesetas, y con ese dinero subió este procesado al domicilio de la procesada Abelardo concertando con ella su intervención y a quien le entregó 10.000 pesetas (beneficiándose Gustavo de las 7.000 restantes), seguidamente volvió al bar quedando allí el amante de la embarazada, y los otros tres pasaron al domicilio de la procesada Rafaela, quien a solas y mientras los procesados Cecilia y Gustavo esperaban en otra habitación, introdujo a la embarazada con ayuda de un espéculo, una sonda en la matriz, y le dijo que al siguiente día se la quitaría, marchándose dicha mujer y sus acompañantes seguidamente. Aquella misma tarde la mujer embarazada referida expulsó el feto y la sonda, con fuertes hemorragias que duraron varios días. C) En el año 1975, la procesada Begoña , casada con el también procesado Aurelio , se encontraba grávida y como el matrimonio tenía ya cuatro hijos de cortada edad, decidieron poner fin a tal embarazo y para ello, en fecha no determinada del mes de julio de tal año, se trasladaron al domicilio de la procesada Abelardo y ésta introdujo con ayuda de un espéculo en la matriz de la procesada Begoña , una sonda, causándole la expulsión del producto de la concepción; percibiendo la procesada Abelardo por su intervención, la suma de

10.000 pesetas que le abonó el procesado Aurelio . D) En el mes de febrero del año 1976, otra mujer soltera (que no está a disposición de este Tribunal), a consecuencia de relaciones sexuales con su novio se encontraba embarazada y deseando ocultar tal situación, por medio de un amigo suyo (fallecido el 26 de noviembre de 1978) se puso en contacto con el procesado Gustavo , quien en día no determinado de tal mes, la llevó al domicilio de la procesada Abelardo , quien mediante la intervención ya descrita en anteriores apartados, logró la interrupción del embarazo de tal mujer y la expulsión del feto, dicha mujer entregó al procesado Gustavo 15.000 pesetas y éste retuvo y se benefició de 5.000 pesetas y el resto lo entregó a la procesada Abelardo por su intervención. E) En el mes de octubre del año 1976, la procesada Consuelo , de profesión camarera, a la sazón de estado viuda y con dos hijos, como se encontrara en estado de gravidez, para ocultar, y lo comentó con su compañera de trabajo la procesada Lucía quien le presentó a la procesada Abelardo , llegando a un acuerdo y en uno de los días finales de dicho mes o primeros de noviembre, las procesadas Consuelo acompañada de Lucía , se trasladaron al domicilio de la procesada Abelardo , que repitió en la procesada Consuelo , la intervención descrita en anteriores apartados logrando que esta procesada expulsara el feto poco después y percibiendo de ella la suma de 8.000 pesetas. Los siete procesados nombrados, son mayores de edad y carecen de antecedentes penales. El apartado B), de la calificación del Ministerio Fiscal se refieren a personas no comparecidas.

RESULTANDO que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de cuatro delitos de aborto comprendidos en los artículos 411, número segundo, y 413 en relación con el artículo 417 , el último de ellos (hecho E) relacionado con el artículo 414 , todos los artículos del Código Penal, de dichos delitos son responsables criminalmente, en concepto de autores, los acusados, la procesada Abelardo de los cuatro delitos; el procesado Gustavo de dos delitos (hechos A y D), y los procesados Begoña , Aurelio y Consuelo y Gustavo y Aurelio , como cooperadores necesarios (número tercero del artículo 14 del Código Penal ); y las procesadas Cecilia y Lucía , como cómplices cada una de un solo delito, en la realización de los expresados delitos han concurrido las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes: en los procesados Zapatones y Gustavo , en todos los delitos que se les imputan la agravante de precio (circunstancia segunda del artículo 10 del Código Penal ), pues ambos actuaron impulsados por el lucro que obtenían y en la procesada Consuelo la ya citada del artículo 414 del propio Código . Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos a los procesados Abelardo , Gustavo , Begoña , Aurelio y Consuelo , como responsables en concepto de autores y a Cecilia y Lucía en concepto de cómplices de los delitos de aborto que se expresan: a la procesada Abelardo de cuatro delitos; el procesado Gustavo de dos delitos y a cada uno de los otros cinco procesados de un solo delito con la concurrencia sólo en los procesados Abelardo y Gustavo de la circunstancia agravante de precio, a las penas siguientes; a la procesada Abelardo de cada uno de los cuatro delitos de aborto, cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y diez años y un día de inhabilitación especial para prestar cualquier clase de servicios en clínicas, establecimientos sanitarios o consultorios ginecológicos públicos o privados, por cada uno de los delitos de aborto; a cada uno de los procesados Begoña y Aurelio , un año de prisión menor y siete años de inhabilitación especial para prestar cualquier clase de servicios en clínicas, establecimientos sanitarios o consultorios ginecológicos públicos o privados; a la procesada Consuelo tres meses de arresto mayor; a cada una de las procesadas Cecilia y Lucía , tres meses de arresto mayor; a estos tres procesados además, a cada uno, la pena de tres meses de suspensión para prestar cualquier género de servicios en clínicas, establecimientos sanitarios o consultorios ginecológicos públicos o privados; y a todos los procesados a las accesorias de suspensión para cargos públicos, derecho de sufragio activo y pasivo, profesión u oficio durante el tiempo de las penas privativas de libertad (con expulsión de las profesiones que figuran en las penas de inhabilitación especial y suspensión) y al pago de las costas procesales de las que abonará Abelardo cuatro décimo-seisavas partes, Gustavo dos dieciseisavas partes y los otros cinco procesados un dieciseisava parte. Declaramos la solvencia de los procesados Begoña y Aurelio y la insolvencia de los restantes. Y por último, para el cumplimiento de las penas principales que se imponen enesta resolución les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Firme que fuere esta resolución, dése traslado al Ministerio Fiscal para la posible aplicación de los Decretos de Indulto General.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación. Motivos en cuanto al recurso de Gustavo : Único. Invocado al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fundado en que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 16 del Código Penal . Entiende que ha existido infracción del artículo 16 del Código Penal porque la sentencia cuya casación pretende condenar en concepto de autor a Gustavo de dos delitos de aborto cuando su participación es la de cómplice, pues no se haya comprendida en el artículo 14 del Código Penal sino en el 16 como cooperador a la ejecución de los hechos delictivos. De conformidad con el artículo 53 del Código Penal a los cómplices de un delito se les impondrá la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley al autor del mismo delito. La sentencia que recurrimos ha infringido el artículo 16 del Código Penal , pues ha considerado a Gustavo como autor de dos delitos, cuando en la relación de hechos probados de dicha sentencia se muestra como su participación ha sido de cómplice. En efecto, el artículo 16 del Código Penal dice textualmente: "Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo 14 cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos". Motivos en cuanto al recurso de Abelardo : Primero. Infracción de ley al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción de ley consistente en error de hecho en la apreciación de las pruebas resultantes de documento auténtico, demostrativo de la equivocación evidente del Juzgador, sin estar desvirtuado por otras pruebas. En el primer resultando de hechos probados de la sentencia recurrida, concretamente en el apartado E), se describe un hecho que se dice producido a finales del mes de octubre o a primeros de noviembre del año 1976, cuando lo cierto es que el hechos se produjo en el año 1975, afirmación errónea aquélla de la sentencia impugnada que se desprende de documento auténtico y que constituye un error de hecho de verdadera transcendencia jurídico penal. El documento designado como auténtico y en el que se basa este motivo evidentemente lo es respecto del particular concreto también designado, que refiere a la hora, día, mes y año en que tuvo lugar ante la policía aquella comparecencia; el secretario policial da fe de que tal comparecencia tuvo lugar a las 14 horas del día 2 de abril de 1976 y en la medida en que a las diligencias practicadas ese día en comisaría se unió un acta declaratoria levantada a la procesada Abelardo

, de la misma fecha; en la que se alude a los hechos que posteriormente serían objeto de enjuiciamiento penal; del primer resultando de hechos probados de la sentencia recurrida, es evidente y no sólo no está desvirtuado por otras pruebas, sino que está corroborado por los demás elementos probatorios que al respecto obran en la causa, que tal aborto no tuvo lugar en uno de los días finales del mes de octubre primeros del mes de noviembre del año 1976, como afirma la sentencia impugnada sino en uno de los días finales del mes de octubre primeros del de noviembre de año necesariamente anterior al de 1976 y con ello podría beneficiarse de las previsiones del Decreto de Indulto General de 25 de noviembre de 1975.-Segundo. Infracción de ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de derecho. Error de derecho consistente en falta de aplicación respecto a las penas de inhabilitación especial impuestas a la procesada recurrente en la regla segunda del artículo 70 del Código Penal . En el fallo de la sentencia recurrida no se establece la duración máxima de las cuatro penas de inhabilitación especial que se le imponen, lo que era procedente, en aplicación de la regla segunda del artículo 70 del Código Penal . Se condena a la recurrente como autora de cuatro delitos de aborto, con agravante de precio, a cuatro penas de cuatro años y un día de inhabilitación especial, estas penas de acuerdo con lo establecido en el artículo 417 , en relación con el artículo 30 del Código Penal . Pero así como respecto de las penas privativas de libertad la Sala sentenciadora establece, en correcta aplicación de la regla que invocamos en el encabezamiento del motivo, que el cumplimiento de tales penas no podrá exceder de doce años, seis meses y tres días, en cambio deja de aplicar tal precepto respecto de las penas de inhabilitación especial, no estableciéndose la duración máxima de su cumplimiento lo que supone contravención por inaplicación del precepto invocado.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la Vista mantuvo su recurso el Letrado de la recurrente, Abelardo , doña Dolores Martínez Crespo, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el único motivo del recurso planteado por Gustavo , de infracción por aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal , estima que el mismo no es autor del delito de aborto, sino que participó en grado inferior en calidad de cómplice en los dos abortos, por lo que habiendo sido condenado, como autor, debió el Tribunal concretar cuáles sean los actos cometidos por el mismo, en el aborto de la mujer soltera, cuyo nombre no consta en la sentencia, cometido el día primero de marzo de 1976 , como en el delito comprendido en el apartado D) de los hechos probados de la sentencia de otra mujer soltera que no se encofraba a disposición del Tribunal, tema que se pasa a analizar a continuación.CONSIDERANDO que en el delito del apartado A) la mujer embarazada, se pone en contacto con Cecilia , y ésta a su vez con el recurrente, y como éste sabía que Rafaela realizaba actividades abortivas, puestos de acuerdo con la embarazada van a buscar a Abelardo , únicamente conocida del recurrente por lo que éste recibirá la suma de 17.000 pesetas, sube al domicilio de Abelardo y concierta con ella su intervención, acompaña a la embarazada al domicilio de aquélla; Abelardo provoca el aborto, recibe 10.000 pesetas, y el recurrente se beneficia con las 7.000 pesetas restantes. Respecto del hecho del apartado D) la mujer embarazada, se pone en contacto con el recurrente, que la lleva al domicilio de Abelardo , que realiza la misma operación de expulsión del feto recibiendo Gustavo la cantidad de 15.000 pesetas y entrega a Abelardo 10.000 pesetas, por su intervención. Por tanto en los dos supuestos hay una común actividad acuerdo con la embarazada, concierto con la autora material del aborto, acompañamiento personal de la mujer grávida al domicilio de Abelardo , percepción de parte del precio de la actividad criminal de Abelardo , no expresando la sentencia si para esta percepción dio su asentimiento Abelardo , a las embarazadas o una sola de ellas o ninguna de las dos.

CONSIDERANDO que dicha actividad, contemplada en su totalidad deba calificarse dentro de los actos necesarios a que se refiere el párrafo tercero del artículo 14 del Código Penal según constante doctrina de esta Sala que ha venido considerando autores tanto a los que directamente realizan el acto mecánico de destrucción del feto y por tanto de la vida dentro del claustro materno como aquéllos otros que cooperan con actos imprescindibles, auxilios necesarios o actividades decisivas a dicha destrucción considerándose como tales el concierto para el delito seguido del contacto con la persona que ha de realizarlo, el acompañamiento al lugar donde la actividad criminal va a tener lugar porque sentados tales elementos; asentimiento de la interesada, concierto con la provocadora del aborto que aquélla no conoce, contacto de una y otra, y conducir a la mujer grávida a un lugar que ella desconoce, donde la espera la mujer que actúa, rebasa con mucho, en este caso, la actividad meramente auxiliar o complementaria y toma relieve voluntario a cooperación esencial (ver sentencia de 5 de marzo de 1970, 18 de enero de 1972, 21 de marzo de 1972, 2 de mayo de 1973 ). De forma que así como el cómplice actúa pasivamente, el autor, aquí el recurrente, toma parte activamente en el hecho, con actos necesarios. Y ello determina la desestimación del motivo que se estudia.

CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso de Abelardo , se ampara en el artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho en la ejecución de la prueba, por documento auténtico que prueban la equivocación evidente del Juzgador tal equivocación se refiere al apartado E) de la sentencia, donde se sienta la afirmación de que en el mes de octubre de 1976 la recurrente interrumpió el embarazo de Consuelo aunque se invoca como auténtico el atestado policial, iniciado en abril de 1976, y no tiene el carácter de auténtico, es evidente que para aclarar este hecho al examinar todo el sumario, se observa que en efecto las diligencias se inician el 1 de abril de 1976, se toman las declaraciones primeras el 2 de abril de 1976, el auto de incoación es de 3 de abril de 1976 , y ya abarca dicho delito, cometido según la sentencia en octubre de 1976 . La calificación fiscal ya se refiere al año 1975 como el de la comisión del hecho punible, con lo que debe concluirse que la fecha de octubre de 1976, de la sentencia es un error mecanográfico, al menor y que se refiere a octubre de 1975 , porque en abril de 1976 esto es futuro, debiendo rectificarse dicho error, que puede como se razona en el oportuno recurso, tener transcendencia a los fines, si le alcanzar del indulto de 1975 y sobre todo por el principio de "ad imposibilia memo tentur".

CONSIDERANDO que en relación con el segundo motivo del recurso, infracción de la regla segunda del artículo 70 del Código Penal referida a la pena de inhabilitación especial, es evidente que el artículo indicado en su regla segunda, se refiere a toda clase de penas tanto a las privativas de la libertad, como a las accesorias, como a la inhabilitación, cuando se cumplan como pena conjunta porque la expresión del Código "máximo del cumplimiento de la condena", abarca a toda clase de penas, porque sería absurdo que hubiera limitación en la pena privativa de libertad y no a las de inhabilitación porque la condena impuesta equivale a expresar limitación en cuanto a los cuatro delitos, reduciéndolos a tres sobre la privación de libertad, más una inhabilitación más por el cuarto delito, todo lo cual excedería del triplo del tiempo de la pena más grave; con violación del principio del máximo de aplicación de la condena por lo que el recurso en este aspecto debe prosperar y limitar las inhabilitaciones impuestas al triple de los diez años y un día por cada delito por los que viene condenada.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, estimando los dos motivos del recurso de Abelardo , y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 29 de noviembre de 1980 , en causa seguida a la misma y otro por delito de aborto declarando de oficio las costas. Asimismo debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de Gustavo , condenándole en costas y en la cantidad del depósito dejado deconstituir si llegare a mejor fortuna. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes.

Así, por está nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-José Hijas Palacios.-Luis Vivas Marzal.- Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don José Hijas Palacios, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Madrid, a 7 de julio de 1982.-Antonio Herreros.-Rubricado.