SAP Alicante 278/2009, 10 de Septiembre de 2009
| Ponente | MARIA VISITACION PEREZ SERRA |
| ECLI | ES:APA:2009:2876 |
| Número de Recurso | 44/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 278/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 5ª |
SENTENCIA NÚM. 278
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero
Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra
Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca
En la ciudad de Alicante, a diez de septiembre de dos mil nueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante
D. Lorenzo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Mira Erauzquin y dirigida por la Letrada Dª. Concepción Rizo Aldeguer, y como apelada la parte demandada D. Teodulfo , representada por la Procuradora Sra. Giménez Artés con la dirección del Letrado D. Cayetano Serna Serna.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 1.398/05 , se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Lorenzo contra D. Teodulfo debo ABSOLVER Y ABSUELVO al mismo de las pretensiones deducidas en su contra con imposición de las costas causadas a la parte actora."
Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 44-B/09, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 9 de septiembre de 2009, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.
El actor, con apoyo en lo dispuesto en los artículos 7.1, 17 y concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal , solicitaba en su demanda la declaración de ilicitud del cerramiento de terrazaejecutado por el demandado, y la condena a su retirada.
En la sentencia se considera que para dicha instalación se debió obtener autorización comunitaria que no concurre, estando incursa en la prohibición del artículo 7.1 de la Ley y se descarta la pretendida distinción entre obra fija y obra desmontable, dada la vocación de permanencia, si bien, concluye con la desestimación de la demanda, argumentando la existencia de otros cerramientos en la Comunidad, lo que implica atentar al principio de igualdad si se obligara al demandado a su retirada, y también se deja constancia de la ausencia de prueba sobre los perjuicios originados al actor; por último y califica de abusivo y carente de causa el acuerdo adoptado en la junta de 24 de octubre de 2003 que instaba a la retirada de tal instalación.
No comparte la Sala la conclusión que se alcanza en la sentencia apelada, ya que, tal y como se denuncia en el recurso, se prescinde del resultado de la prueba en aspectos concluyentes para resolver sobre la legalidad de la instalación acometida por los demandados.
Vaya por delante que, como esta Sección 5ª, ha puesto de manifiesto en varias resoluciones, la aplicación del abuso de derecho y prohibición de trato discriminatorio en esta materia, exige, como premisa previa, que la obra o instalación sea de entidad similar a aquellas otras cuya persistencia sin cuestionamiento se alega para fundamentar la oposición a la retirada.
Así, entre otras, la Sentencia nº 325, 27 de septiembre de 2006 , argumenta al respecto lo siguiente: "Resta por examinar la última de las...
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