STS, 28 de Septiembre de 1989

Breve extracto de su contenido: Interpuesto al amparo del artículo

5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siguiendo jurisprudencia de esa Sala, se denuncia la vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 in fine de la Constitución española, al entender que falta una mínima actividadprobatoria de cargo que lógicamente sea suficiente para fundar la culpabilidad del procesado Luis Pablo ;

Breve

extracto de su contenido: Por infracción de ley, acogido al número 1º

del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por violación del

artículo 14 del Código penal, norma de carácter sustantivo infringida

por aplicación indebida, al no concurrir en el procesado Luis Pablo los elementos subjetivos exigidos para la autoría -animus

necandi, pactum escaeleris, animus adjuvandi-, sea en la modalidad

del número 1º del precepto, sea en la de su número 3º;

Breve extracto de su contenido: Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se

denuncia la infracción del artículo 16 del Código penal por

inaplicación, ya que la conducta que se atribuye al procesado Luis Pablo es la del auxiliador no necesario, propiamente la del

cómplice y no la del autor, pues su actuación en los hechos fue

periférica, no transcendente al resultado final que se produjo;

Breve extracto de su contenido: Por infracción de Ley, se interpone al amparo del número 1º del artículo 849 del Código Penal, denunciándose la infracción por indebida aplicación de la circunstancia agravante 7ª del artículo 10 del Código penal, hechos probados que los procesados lograsen desfigurar su personalidad

poniéndose en la cabeza, uno de ellos, un pasamontañas de niño, y sendas medias los otros dos.

2. La representación del segundo de los procesados Cosme , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE

CASACION:

Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley del número 2 del artículo 849 por error de hecho en la

valoración de las pruebas ya que la sentencia recoge en el antecedente de hecho primero que mi representado acometió al

fallecido, cuando según se desprende de diversos documentos

auténticos, acta del juicio oral y declaraciones en Comisaría de Policía el mismo no tuvo participación en la pelea;

Breve

extracto de su contenido: Por infracción de ley del artículo 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la valoraciónde las pruebas al no existir una mínima actividad probatoria de la participación de mi representado en los hechos;

Breve

extracto de su contenido: Por infracción de ley acogido al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal número 1 al haberse cometido infracción por aplicación indebida del artículo 407 del Código Penal al no haber tenido participación alguna en los hechos y no poder ser incardinable la conducta del mismo en dicho artículo ya que solamente fué con los otros procesados al lugar donde ocurrieron los hechos con intención de dar una paliza a la víctima;

Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal número 1 al haberse cometido infracción por no aplicación del artículo 24 del Texto constitucional que recoge el principio constitucional de presunción de inocencia al considerar probado que mi representado es autor de un delito de homicidio sin basamento probatorio alguno.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de septiembre de 1.989.

En relación con el recurso interpuesto por el procesado

Cosme , en el primero de sus motivos, con invocación del artículo 849, 2º, de la L.E.Cr., se aduce haberse cometido error de hecho en relación con la versión recogida en el "factum" atribuyéndole una intervención activa, de acometimiento, que no tuvo en la realidad. Se citan las diversas declaraciones de los coprocesados en el sumario y en el juicio oral. El motivo mereció en su día ser inadmitido. Olvida el recurrente que tales elementos en los que busca su apoyo no son documentos a efectos casacionales, sino pruebas personales que se "documentan" a fines de constancia e integración en la causa, y que quedan sujetas a la valoraciónjudicial a tenor de lo dispuesto en los artículos 741 de la L.E.Cr. y

117.3 de la Constitución. Se impone la desestimación del mismo.

Por infracción de ley y con apoyo otra vez en el

artículo 849,2º, de la Ley Procesal Penal, en el segundo de los motivos se habla de un error en la valoración de las pruebas al no existir una mínima actividad probatoria de la participación de dicho

procesado en los hechos. Se dice en el recurso que la sentencia da por probado sin basamento probatorio alguno la existencia de un concierto previo de voluntades para acometer al fallecido así como un acuerdo para causarle la muerte, cuando es lo cierto que no hay ni el más mínimo indicio de la existencia de tal concierto, ya que el propósito que les guiaba era dar una paliza a " Chapas "; no pudiéndose dar por probado que Cosme conociera la existencia de que el

homicida portara navaja alguna. En el motivo cuarto y por la vía del

artículo 849,1º, se aduce haberse cometido infracción por no aplicación del artículo 24 del Texto constitucional que recoge el principio de presunción de inocencia al considerar probado que el procesado es autor de un delito de homicidio sin respaldo probatorio

alguno. Tras la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1º de julio de 1.985, el cauce casacional hábil para la alegada

vulneración de derechos fundamentales, es el ofrecido por el artículo

5º.4 de aquélla. No obstante, y en aras de la mejor dispensación de

la tutela judicial efectiva, este Tribunal procede a dar respuesta a

antecitados motivos. El principio de presunción de inocencia exige para ser enervado la constancia, al menos, de un mínimo de actividad probatoria razonablemente de cargo, rodeada de las adecuadas garantías procesales y constitucionales, sobre la cual, y en méritos a su valoración en conciencia por el Tribunal de instancia, haya elaborado éste el cuadro de conclusiones, basamento de su

pronunciamiento inculpatorio.

Del examen de la causa, aparece que el procesado y

recurrente Cosme , en su declaración prestada ante lapolicía en presencia de Letrado (f. 86), ulteriormente ratificada

ante el Juzgado Instructor (f. 9 0), reconoce el acuerdo adoptado

con Augusto y Luis Pablo , a instancia de ellos, para dar una paliza a Abelardo , conocido como Chapas , con cuya

esposa convivía el referido Luis Pablo ; explicando cómo trataron de llevarlo a efecto y como se dirigieron el día de autos al domicilio

de Abelardo , proveyéndoles Luis Pablo de unas medias para taparse la

cara, mientras él lo hacía con un pasamontañas. Que al abrir la puerta Chapas empuñaba un palo de grandes dimensiones, originándose un forcejeo con sus amigos y viendo como Augusto propinaba un golpe en el pecho a Chapas con el gesto típico de pinchar, oyendo a éste decir

"socorro, me pincharon". En el juicio oral reconoce que él llamó a la puerta mientras sus amigos se apostaron a cada lado de la misma. La declaración de Augusto tiende a exculparse de haber sido él quien materialmente apuñalase a la víctima, pero en todas sus manifestaciones insiste en que Cosme no tuvo

intervención en los hechos (fs. 98, 102 y acta del juicio). Luis Pablo , en su declaración, atribuye a Cosme haber llamado a la puerta manifestando ser Luis Pablo , y penetrar en el "hall" de la vivienda junto con Augusto , no esgrimiendo arma alguna ni participando activamente en la pelea. Antes de ello, y en el momento

de abrir Chapas la puerta, Augusto extrajo de su bolsillo una navaja con la que pinchó a Chapas (f. 8 y 9), especificando en el juicio oral que Cosme estaba presente viendo lo que ocurría. Cosme insiste en que fue a la casa de Chapas en la idea de que se proponían sólo darle una paliza y que desconocía que Augusto

portase una navaja. No puede estimarse probado este extremo del conocimiento del porte de la navaja y sólo han de valorarse jurídicamente los actos de los procesados partiendo de que fue en el lugar de los hechos donde Augusto sacó inesperadamente el arma blanca en presencia de sus coprocesados, atendiendo a las reacciones apreciables en los mismos. No puede deducirse la existencia de un acuerdo antecedente a la presencia de los procesados en el domicilio de Chapas , para acabar con la vida de este, si bien al tiempo de tomarla iniciativa Augusto de pinchar a aquél, Cosme se apercibió de ello y traspuso el umbral de la puerta con Augusto contemplando sus posteriores y decisivos actos de apuñalamiento. Sólo en el parcial y limitado aspecto expuesto pueden acogerse los motivos

que se indicaron, dado que, en relación con los extremos reseñados, no puede apreciarse un refrendo probatorio de cargo.

El tercer motivo del recurso, acogido al número 1º del

artículo 849 de la L.E.Cr. atribuye a la sentencia infracción de ley por aplicación indebida del artículo 407 del C. Penal, al no ser incardinable su conducta en la previsión del tipo, por no haber tenido participación en los hechos. La siginificación de la conducta de Cosme ha de medirse a raiz del momento en que quedó impuesto de las intenciones de Augusto , sacando una navaja y propinando algunos pinchazos a Chapas ; no obstante ello, penetra con Augusto en el "hall" de la vivienda, encapuchado como iba, asistiendo aunque fuera pasivamente al acto en que Augusto infirió cuatro puñaladas en el torax a la víctima. Su proceder es el propio del

cómplice en cuanto asumió, bien que tácitamente, un papel cooperador, aunque no pueda conceptuarse como necesario, en la realización del

hecho homicida. Lejos de ausentarse, irrumpe en la vivienda, contribuyendo con su conminatoria presencia, acentuada por el disfraz

que utilizaba, a propiciar un refuerzo psicológico para la

culminación del propósito homicida. El "pactum" que ligaba al recurrente con el autor material puede entenderse tácito y coetáneo a

la acción, realmente sobrevenido en el curso de la misma. Su colaboración dista de la primordial o principal, característica de la

autoría, no indispensable e imprescindible para la realización del

propósito criminal, auxilio eficaz y facilitador del resultado, pero sin el cual el hecho era también posible. Nos hallamos ante una complicidad de doble carácter, física, en cuanto la presencia de

Cosme , en la forma descrita, dotó de una mayor seguridad a la realización del acto criminal, y psíquica, fortaleciendo la voluntadde actuar del autor principal. Habrá de estimarse de modo parcial el

motivo, realmente encaminado a combatir la autoría atribuida.

En lo concerniente al recurso formulado por Luis Pablo , en el primer motivo, al amparo del artículo 5º.4 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2

de la Constitución española, al entender que falta una mínima actividad probatoria de cargo para fundar la culpabilidad del

procesado. Del examen de la causa, bien se aprecia que el propósito inicial que guió la actuación de los procesados fue el de proporcionar un escarmiento a Abelardo , " Chapas ",

propinándole una paliza, pero que, ya en el curso de la acción y al llegar a la casa de éste, la actividad desplegada siguió derrotero

distinto, surgiendo un ánimo homicida que cristalizó en la muerte de

referido " Chapas ". A diferencia del procesado Cosme , Luis Pablo

adoptó una postura activa, y en ese concierto "en ruta", tácito y simultáneo a la dinámica comisiva, consciente del riesgo gravitante

sobre la vida de Chapas , realizó actos de especial significación causal que contribuyeron eficazmente a la producción del letal

resultado. Es el propio recurrente, en su declaración prestada ante la Policía en presencia de Letrado, el que, después de narrar la decisión adoptada y los actos dirigidos a su realización, explica

como, al llamar a la puerta de Chapas , el mismo abrió la parte

superior, esgrimiendo en su mano un palo de grandes dimensiones, atribuyendo a Augusto la iniciativa de extraer de su bolsillo una navaja con la que pinchó a Abelardo , entrando aquél y Cosme en el "hall" de la vivienda. Asimismo reconoce que "asió con ambas manos el palo que portaba Chapas , arrebatándoselo, y colocándose

en la puerta de entrada para evitar que saliese"; su declaración fue

ratificada, también en presencia de Letrado, ante el Juez Instructor

(f. 7, 16 y 62), y, en general, coincide con la prestada en el juicio oral. La ocupación del palo que llevaba Chapas significó la privación al mismo de un instrumento defensivo del que se habíaprovisto sospechando la intención de violencia de los visitantes.

Pero, sobre todo, y esto es lo que configura el proceder de Luis Pablo

como propio de la autoría, habiendo observado que Augusto atacaba a Chapas con una navaja y que los otros coprocesados irrumpían

en la vivienda, su colocación en la puerta con el palo ocupado para evitar toda oportunidad de huida a Chapas , supone una actividad

principal, una contribución marcada por la esencialidad, un dinamismo con gravedad causal bastante para operar como condición necesaria del

supuesto delictivo. Ello conlleva la desestimación del motivo, así como la de los formalizados de número dos, por infracción de ley y

cauce del artículo 849,1º, por infracción del artículo 14 del C.

Penal, por aplicación indebida, y del tercero, con el mismo apoyo procesal y por infracción del artículo 16 del propio Código, por

inaplicación del mismo.

En el cuarto motivo, al amparo del número 1º del artículo

849 de la L.E.Cr., se denuncia infracción por indebida aplicación de la circunstancia agravante 7ª del artículo 10 del Código Penal, al no

indicarse que, efectivamente, lograran los procesados su propósito de

no ser reconocidos. Son requisitos precisos para la apreciación de la

agravante de disfraz: a) que el artificio instrumental empleado para la desfiguración o alteración de la apariencia del sujeto sea empleado al tiempo de la ejecución del hecho delictivo, careciendo de

significación, a efectos agravatorios, las maniobras disimuladoras u ocultadoras del rostro o de la apariencia física de la persona efectuadas "post delictum" para conjurar el riesgo de su detención; b) preordenación del empleo del disfraz en aras del logro de una mayor facilidad en la ejecución del plan delictivo o aseguramiento de

su impunidad, elemento culpabilístico imprescindible pese al sesgo eminentemente objetivo que impregna la naturaleza de la agravante; y,

3. eficacia en el uso del disfraz, es decir, que sea de una cierta entidad, logrando desfigurar la facies o el aspecto externo y habitual del sujeto, para impedir su identidad y posteriorreconocimiento (Cfr. Sentencias de 17 de diciembre de 1.975, 16 de

junio de 1.976, 19 de octubre de 1.978, 9 de abril de 1.981 y 4 de

octubre de 1.985 y 21 de octubre de 1.987). La "ratio" o fundamento de la circunstancia agravante de disfraz estriba en la mayor dificultad que se ofrece a la labor investigadora y probatoria a desplegar tras la perpetración del hecho criminal, tanto en el ámbito

policial, como en el más relevante, procesalmente discurriendo, de

juzgados y tribunales, facilitándose de modo acusado la impunidad del delincuente merced a las dificultades identificatorias derivadas de

las alteraciones producidas en su aspecto exterior. Carece de toda

viabilidad el motivo. Es numerosa la jurisprudencia que ha venido reconociendo el carácter de disfraz al pasamontañas y a las medias utilizadas cubriéndose el rostro, cual efectuaron los procesados. La identificación de los mismos fue producto de una ardua labor investigadora de las fuerzas policiales y no de una defectuosidad o imperfección en el uso de las prendas desfiguradoras u ocultadoras de

que se ha hecho mérito. Procede la desestimación del motivo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Cosme , estimando parcialmente los motivos segundo, tercero y cuarto del mismo, desestimando el primer motivo; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 21 de abril de 1.988, en causa seguida a dicho procesado y a otros por delito de homicidio, con devolución del depósito que constituyó en su día y declarando de oficio las costas procesales correspondientes al recurso.

Asimismo DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Luis Pablo , contra la anterior sentencia en todos sus motivos, con pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el correspondiente destino legal e imposición de las costas procesales correspondientes a dicho recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa a los efectos legales

oportunos.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de mil novecientos ochenta y nueve. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Pola de Laviana, con el número 50 de 1.986, y seguida ante la Audiencia

Provincial de Oviedo, por delito de homicidio, contra el procesado

Luis Pablo , de treinta años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Carlos y de Marí Jose , natural de Oviedo y vecino de La Felguera, casado, minero, con instrucción, sin que conste solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el día veintiseis de marzo de mil novecientos ochenta y seis; contra Cosme , de veintinueve años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Jose Luis y Nuria , natural y vecino de Langreo, de estado soltero, sin profesión, con instrucción , con antecedentes penales y sin que conste solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el día siete de marzo de mil novecientos ochenta y siete y contra otro, en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 21 de abril de

1.988, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los

Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que el

procesado Luis Pablo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha cuatro de marzo de mil novecientos ochenta y tres por delito de robo, convivía desde el mes de marzo de mil novecientos ochenta y cinco con Celestina , la cual se hallaba separada de hecho de su esposo Abelardo , conocido como Chapas con el que había tenido un hijo.

Este aprovechaba las visitas al domicilio de su esposa para comunicar con el menor para ofender a ésta y a Luis Pablo , el cual molesto por esta situación puso tales hechos en conocimiento de su amigo eltambién procesado Augusto , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de diecinueve de febrero de mil novecientos ochenta y dos por delito de utilización ilegítima de

vehículo de motor ajeno, que el catorce de marzo de mil novecientos ochenta y seis tuvo una discusión con Carlos en la que llegó a herirle con una navaja en el brazo y en la axila izquierda. Durante la mañana del día veintidós de marzo Augusto en compañía de su amigo Cosme que es mayor de edad y ha sido condenado con anterioridad a estos hechos en sentencias de quince de julio de mil novecientos ochenta y cinco y nueve de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco por delitos de resistencia y robo, se trasladaron al domicilio de Luis Pablo donde los tres decidieron dar un escarmiento a Chapas con el fin de que este cesara de molestarlos, quedando citados para la tarde de dicho día y recorriendo varios establecimientos de bebidas donde no hallaron a aquel, por lo que decidieron ir a

buscarle a su domicilio, sito en el Barrio de Las Piezas de Sama de

Langreo, zona en la que Luis Pablo era conocido por haber residido en ella durante su infancia y adolescencia, debido a lo cual se trasladó a su domicilio y regresó portando un pasamontañas de niño y unas medias de mujer y en las inmediaciones del domicilio de Chapas Luis Pablo se puso el pasamontañas y los otros partieron las medias y las colocaron en su cara para evitar ser reconocidos. Tras llamar a la

puerta uno de ellos, Chapas abrió la hoja superior de dicha puerta de la vivienda y se asomó al exterior portando un palo con el que

intentó golpear a Luis Pablo , forcejeando con él hasta que Luis Pablo consiguió hacerse con el palo, al tiempo que Augusto pinchaba en

los brazos, con una navaja que sacó en aquellos momentos, y cuya tenencia era desconocida de los otros, que entonces se apercibieron

de ello, a Chapas , irrumpiendo en la vivienda Cosme y Augusto , en tanto que Luis Pablo quedaba en el umbral con el palo para evitar que

pudiera huir Chapas , al que Augusto continuó golpeando con la

navaja, infiriéndole cuatro puñaladas en la zona izquierda del torax, una de las cuales alcanzó al ventrículo izquierdo del corazón y leocasionó la muerte a los pocos momentos.

Se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 407 del Código Penal y no del de asesinato del artículo 406, inexistente la circunstancia de alevosía, así como la de

premeditación, aceptándose en lo necesario y en cuanto no se opongan a las consideraciones recogidas en la primera sentencia de esta Sala y a los hechos declarados probados, los razonamientos vertidos en el fundamento de Derecho primero de la sentencia recurrida.

Del referido delito son responsables en concepto de autores conforme al número 1º del artículo 14 del C.P. los procesados

Augusto y Luis Pablo , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran; y en concepto

de cómplice, a tenor del artículo 16, el procesado Cosme .

Se dan por reproducidos e incorporados al presente los fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la sentencia de instancia. En cuanto a la responsabilidad civil han de tenerse en cuenta las disposiciones de los artículos 106 y 107 del C. Penal.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.