STS, 23 de Septiembre de 1989
| Ponente | JOSE MARIA ALVAREZ DE MIRANDA Y TORRES |
| ECLI | ES:TS:1989:4805 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
. 819.-Sentencia de 23 de septiembre de 1989
PONENTE: Excmo. Sr. D. José María Alvarez de Miranda y Torres.
PROCEDIMIENTO: Despidos y sanciones especiales.
MATERIA: Extinción del contrato de trabajo; despido procedente: falta de buena fe o abuso de
confianza. Despido de representante sindical.
NORMAS APLICADAS: Artículo 5.a), 20.2 y 54.2.d) E.T . y artículo 79 de la Ordenanza de Hostelería de 28 de febrero de 1974 .
DOCTRINA: Procede el despido porque la trabajadora, a ciencia y conciencia de lo que hacía y
sirviéndose de un certificado médico, -erróneamente extendido o manipulado por ella- pidió permiso
los últimos días de julio con el fin de alargar sus vacaciones, lo que supone un engaño y abuso de
confianza patente y manifiesto.
En la villa de Madrid, a veintitrés de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve.
Vistos los presentes Autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la empresa «Explotación Hotelera Expo, S.A.», representada y defendida por el Letrado don Antonio Zúñiga Pérez del Molino contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 1987 dictada por la Magistratura de Trabajo núm. 8 de Barcelona -hoy Juzgado de lo Social - en Autos instados por demanda de doña Marí Jose representada y defendida por el Letrado don Nicolás Sartorius Alvarez de Bórquez, sobre despido, frente a la mencionada recurrente.
Es Ponente, para este trámite el Magistrado Excmo. Sr. don José María Alvarez de Miranda y Torres.
Antecedentes de hecho
La actora, Marí Jose , formuló demanda ante la Magistratura de Trabajo -hoy Juzgado de lo Social- frente a la empresa «Explotación Hotelera Expo, S.A.», en la que tras exponer los hechos que estimó de aplicación terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare improcedente el despido de la actora y se condene a la demandada a su readmisión o al pago de la indemnización legal, y en ambos casos, al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.
Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma oponiéndose la demandada. Y recibiendo el juicio a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
Con fecha 16 de diciembre de 1987, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: «Fallo: Que estimando la demanda formulada por Marí Jose , debo declarar y declaro improcedente el despido dedicha demandante acordado por la empresa "Explotación Hotelera Expo, S.A.", y debo condenar y condeno a ésta a que a opción de la trabajadora y en el plazo de cinco días readmita a la misma o le abone una indemnización de 1.444.387 pts., así como al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, con los límites legales».
En la anterior sentencia se declara probado: 1." La demandante Marí Jose ha prestado servicios a la empresa «Explotación Hotelera Expo, S.A.», desde el 10 de julio de 1978, con la categoría de camarera de pisos, percibiendo últimamente una retribución mensual de 104.100 pts., incluyendo prorratas de gratificaciones extraordinarias. 2.° La demandante ostenta el cargo de miembro del Comité de la Empresa. 3.° Previo expediente disciplinario, el 30 de septiembre pasado se notifico a la actora carta de despido por haber solicitado permiso retibuido los días 29, 30 y 31 de julio pretextando que un hermano suyo había de ser intervenido quirúrgicamente en Santander, y concedido el permiso, llegó a conocimiento de la empresa que dicha intervención había tenido lugar el 9 de julio habiendo sido dado de alta el paciente el 17 del mismo mes. 4.° Que tales hechos son ciertos.
Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de casación. Admitido que fue en esta Sala su Letrado lo formalizó basándolo en los siguientes motivos: I. Al amparo del art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral por infracción del art. 54.1 y 2 d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los art. 5 a) y 20.2 del mismo Estatuto . II. Al amparo del precepto legal anterior por infracción del art. 80.2 de la Ordenanza Laboral de Hostelería , en relación con el art. 84.c) 6 del mismo cuerpo legal por inaplicación de los mismos. III. Al amparo del precepto anterior por infracción del art. 55.3 párrafo 1.° del Estatuto de los Trabajadores .
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió en el sentido de considerar improcedente el recurso, se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 1989, en el que tuvo lugar.
Fundamentos de Derecho
La actora, miembro del Comité de Empresa «Explotación Hostelera Expo, S.A.», donde trabaja como camarera de pisos desde 10 de julio de 1976, previo expediente disciplinario fue sancionada con despido el 30 de septiembre de 1987 por haber solicitado permiso retribuido los días 29, 30 y 31 de julio pretextando que un hermano suyo había de ser intervenido quirúrgicamente en Santander y, concedido el permiso, llegó a conocimiento de la empresa que la intervención había tenido lugar el 9 de julio, habiendo sido alta el 17. Tales hechos son ciertos. El juzgador entiende que la falta cometida no reviste la gravedad suficiente para fundar un despido, siendo asimilable a la simulación de enfermedad de la Ordenanza de la Industria Hotelera, y sin perjuicio de la posible imposición por la empresa de sanción distinta, estima la demanda y declara improcedente el despido.
Recurre la empresa la sentencia y articula al respecto tres motivos amparados todos en el núm. 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral , aduciendo violación por inaplicación del art. 54.1 y 2.d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 5.a) y 20 de dicho Cuerpo Legal en el primero: violación del art. 80.2 de la Ordenanza de Hostelería de 28 de febrero de 1974 en relación con el art. 84 c).6 del mismo Cuerpo legal el segundo y violación del art. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores el tercero. El tema se reconduce a que si la indudable falta cometida por la actora consistente en haber solicitado de la empresa con engaño al valerse de un certificado médico de fecha 20 de julio que señalaba sería operado quirúrgicamente el 29 de julio -en realidad lo fue el 9 y dado de alta el 17- permiso retribuido los días 29, 30 y 31 de julio, tiene o no trascendencia para ser encuadrada en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores o si debe ser calificada como falta grave a tenor de la Ordenanza aplicable como «simulación de enfermedad» en cuyo caso el despido sería sanción excesiva e inadecuada para la misma, e improcedente -tesis de la sentencia y del informe del Ministerio Fiscal.
Existe ciertamente, y ha sido acogida por la jurisprudencia la denominada teoría gradualista según la cual la sanción de depósito sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable por lo que se trata de puntualizar, dadas las circunstancias, si la conducta de la actora reúne aquellas características que permiten a la empresa despedirla o sean simplemente constitutivas de falta grave a la que no ha de aplicarse la máxima sanción. Hay que ponderar que la actora, miembro del Comité de Empresa con los privilegios, mas también las responsabilidades que ello conlleva, a ciencia y conciencia de lo que hacía y sirviéndose de un certificado médico erróneamente extendido o manipulado por la actora, pidió permiso los últimos días de julio con el fin de alargar sus vacaciones. La empresa sancionó con despido, no la falta al trabajo, sino el engaño y abuso de confianza con que procedió la actora que es patente y manifiesto y cuya culpabilidad por parte de la actora se reconoce y es evidente, sin que pudiera decirse carezca de gravedad o trascendencia para fundar undespido, pues no es supuesto asimilable a simulación de enfermedad o accidente -falta grave según el art. 79 de la Ordenanza Hotelera sancionable como tal y no con despido- sino una muy grave deslealtad que transgrede las exigencias de la buena fe que han de impregnar la relación laboral según el art. 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ; no se trata de una simulación de enfermedad de la actora, sino de que prevaliéndose de un engaño, pretende obtener un permiso que no le corresponde legítimamente y la empresa, que pudo sancionar la falta con sanción menos importante que la del despido, creyó debía despedir a la actora, sin que tal decisión pueda entenderse inadecuada en aras de la teoría gradualista dada la patente grave y culpable transgresión de la buena fe contractual que implica la conducta de la actora. Lo expuesto ha de llevar a estimar el recurso y declarar la procedencia del despido, con devolución de las consignaciones y depósitos efectuados para recurrir ( art. 175 de la Ley de Procedimiento Laboral ). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida del pueblo español,
Estimamos el recurso de casación contra sentencia de 16 de diciembre de 1987 de la Magistratura núm. 8 de Barcelona -hoy Juzgado de lo Social - dictada en reclamación por despido deducida por Marí Jose contra «Explotación Hotelera Expo, S.A.», y con casación de la sentencia recurrida debemos declarar y declaramos procedente el despido de la actora con desestimación de la demanda y absolución a la demandada y devolución de consignaciones y depósitos efectuados para recurrir.
Devuélvanse las actuaciones a la Magistratura de origen, hoy Juzgado de lo Social, con certificación de esta sentencia y comunicación.
ASI, por nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rafael Martínez Emperador.- Mariano Sampedro Corral.- José María Alvarez de Miranda y Torres.- Rubricados.
Publicación: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.
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SAP Barcelona 879/2004, 29 de Diciembre de 2004
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