STS, 11 de Julio de 1989

Mediante escrito de fecha 15 de enero de 1987, la representación de doña Estíbaliz y otros interpuso recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 52/1987-A ante la Sala Primera de este orden jurisdiccional de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona, contra la Ordenanza de Cementerios aprobada definitivamente por el Ayuntamiento de Reus (Tarragona) y publicada en el "BoletínOficial de la Provincia de Tarragona" número 263 de 15 de noviembre de 1986, lo que dio lugar a la incoación en la Sala Territorial del recurso contencioso- administrativo número 52/1987-A antes citado.

Por escrito de 1 de abril de 1987 la representación de doña Estíbaliz y otros, solicitó la ampliación del expresado recurso a la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Reus de 30 de enero de 1987 por la que expresamente se desestimaron en su totalidad los recursos de reposición interpuestos contra el acuerdo municipal de 29 de agosto de 1986, aprobatorio de la citada Ordenanza de Cementerios; teniéndose por ampliado por providencia de la Sala Territorial de 22 de abril de 1987 el indicado recurso al citado nuevo acto.

Por escrito de 26 de mayo de 1987, la representación de doña Estíbaliz y otros formalizó la demanda con el suplico de que se dicte sentencia "por la que, admitiendo y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la acreditada representación de doña Estíbaliz y otros, contra los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Reus de 29 de agosto de 1986 y 30 de enero de 1987 y la Ordenanza de Cementerios que por ella se aprueba definitivamente, se declaren nulos por contrarios a Derecho y sin efecto alguno los actos impugnados y se reconozcan a los recurrentes los derechos de propiedad funeraria de que eran titulares con anterioridad a dichos actos, imponiendo las costas a la Administración demandada".

En fecha 3 de abril de 1987, la representación de doña Magdalena , don Santiago , don Juan Miguel , doña Eugenia , don Oscar , don Juan Manuel y doña Elisa interpuso otro recurso contenciosoadministrativo bajo el número 376/1987 de la misma Sala de la Audiencia Territorial de Barcelona, contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Reus de 30 de enero de 1987 por la que se desestimaban en su totalidad los recursos de reposición interpuestos por los mismos contra la propia Ordenanza Municipal de Cementerios; solicitando en el segundo otrosí de dicho escrito que se acordara la acumulación de este recurso al anterior registrado con el número 52/1987-A por existir entre ellos las circunstancias de conexión directa que exige el artículo 44 de la Ley Jurisdiccional.

Por auto de 28 de mayo de 1987 , la Sala Primera Territorial acordó la acumulación solicitada, confiriéndose asimismo traslado a la parte actora a fin de que formalizase la demanda dentro del término de 20 días otorgados al efecto, trámite que fue evacuado en fecha 10 de junio de 1987 con el suplico de que se dicte sentencia "por la que, admitiendo y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la acreditada representación de doña Magdalena y otros contra la resolución del Pleno del Ayuntamiento de Reus de 30 de enero del presente año por la que expresamente se desestiman los recursos de reposición interpuestos por mis representados contar la Ordenanza de Cementerios aprobada definitivamente por dicho Ayuntamiento y se confirma el acuerdo municipal de 29 de agosto del mismo año, se declaren nulos por contrarios a Derecho y sin efecto alguno el acto impugnado, el de 29 de agosto de 1986 y la Ordenanza por él aprobada, y se reconozcan a los recurrentes los derechos de propiedad funeraria de que eran titulares con anterioridad a dichos actos, imponiendo las costas a la Administración demandada"; contestando la demanda el Ayuntamiento de Reus, que se opuso a la estimación del recurso.

El Tribunal dictó sentencia de fecha 29 de abril de 1988 , cuyo fallo dice literalmente: "Fallamos: Que estimamos parcialmente los recursos contencioso-administrativos acumulados, interpuestos por la representación de doña Estíbaliz y otros, autos número 52/1987, y doña Magdalena y otros, autos número 376/1987, contra acuerdos del Ayuntamiento de Reus de 29 de agosto de 1986, que aprobaban la Ordenanza reguladora del Cementerio municipal, así como resolución del Pleno del 30 de enero de 1987, que desestimaba los recursos de reposición formulados. Y anulamos, declarándola no ajustada a Derecho la disposición transitoria primera de dicha Ordenanza, por la cual las concesiones perpetuas existentes en el momento de entrada en vigor de la Ordenanza, se entenderán otorgadas por 99 años a partir de la indicada fecha. Sin costas."

Contra la anterior sentencia se dedujo recurso de apelación por parte del Ayuntamiento de Reus que fue admitido en ambos efectos, compareciendo como parte apelada doña Estíbaliz y los demás indicados en el encabezamiento que se adhirieron también a la apelación en el punto en que les había sido perjudicial la sentencia; y tramitado el recurso con arreglo a las prescripciones legales, se señaló para su votación y fallo el día 5 de julio de 1989, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Antonio Bruguera Manté.

Fundamentos de Derecho

La adhesión de los 14 apelados comparecidos ante esta Sala a la apelación interpuesta por el Ayuntamiento de Reus contra la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 29 de abril de 1988 , nosreplantea en primer lugar los motivos formales de impugnación de los acuerdos municipales ya alegados en Primera instancia por los 119 demandantes en ella y acertadamente desestimados por la sentencia apelada; pues ni los pretendidos vicios de forma causaron indefensión alguna a los recurrentes -que se defendieron con toda amplitud en la vía administrativa y después en el presente proceso-, ni impidieron que los actos administrativos alcanzasen su fin; no siendo nada verosímil pensar aquí que algo hubiese cambiado de aquellos acuerdos si se hubiera observado las formas que se dicen omitidas; y ante ello, un elemental sentido de la economía procesal -que es lo que inspiraba el artículo 239 del derogado Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico Municipal de 1952 , y que sigue ahora informando el artículo 48.2 de la vigente ley de Procedimiento Administrativo - impediría siempre en este caso anular aquellos actos administrativos para reponerlos a un trámite anterior con el fin de que se volviesen a adoptar nuevos acuerdos administrativos que con toda probabilidad tendrían un contenido igual a los que ahora se anulasen (sentencias de 24 de febrero de 1978, 25 de marzo de 1981, 18 de enero de 1984 y 7 de julio de 1986 , entre otras).

Esta reiteración del rechazo de los motivos formales de los adheridos a la apelación, aboca a esta Sala a estudiar la apelación municipal, por ser la misma prioritaria a los demás motivos de los adheridos, puesto que la estimación de aquélla podría dar lugar a la repulsa de los últimos.

El Ayuntamiento impugna el fallo de la sentencia recurrida que anuló la disposición transitoria primera de la nueva Ordenanza Municipal del Cementerio de Reus de 29 de agosto de 1986, que declaraba que las concesiones perpetuas existentes en el momento de entrar en vigor dicha nueva Ordenanza se entenderían otorgadas por 99 años a partir de esa fecha. La sentencia fundamenta este fallo anulatorio en el respeto a los derechos concedidos con arreglo a la Ordenanza anterior de 22 de junio de 1923 (folio 443 de los autos) que en su artículo 58 establecía que el derecho funerario se entendería transferido perpetuamente. La Corporación Municipal alega (repitiendo lo que ya había aducido ante la Audiencia), que las concesiones otorgadas por él al amparo de aquella antigua Ordenanza son nulas de pleno derecho desde que el artículo 10 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 1953 estableció la nulidad para todos los contratos que tuvieran carácter perpetuo o indefinido.

La indicada tesis de nulidad radical a partir del citado Reglamento de Contratación de 1953, de las transmisiones a perpetuidad del derecho funerario, con poder apoyarse con dificultad en el indicado Reglamento de Contratación, al carecer la otorgación de un derecho funerario de naturaleza propiamente contractual, no se compagina bien con la disposición específica del artículo 61.b) del posterior Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de 22 de diciembre de 1960 (hoy sustituido por el de 20 de julio de 1974); ya que entre los derechos y los deberes que dicho artículo 61.b ) atribuía a los Ayuntamientos en los Cementerios Municipales estaban los de la "distribución y enajenación de parcelas y sepulturas"; conceptos jurídicos suficientemente expresivos de la validez de las transferencias municipales a perpetuidad del derecho funerario, pues no otra cosa evidencia el término "enajenación" de "parcelas y sepulturas" que establecía aquel precepto; y es que como dijo este Tribunal al aplicar aquellas antiguas disposiciones en su sentencia de 24 de febrero de 1978 aceptando doctrina de la misma Sala de Barcelona, "si antiguamente se incluían las sepulturas entre las cosas religiosas, especie de las "res divini iuris", en el derecho moderno no están sometidas sino a regulación administrativa encomendada a los Ayuntamientos [Ley de Régimen Local, art. 101.c) y Reglamento sobre Policía Sanitaria, arts. 61.b) y 67, aprobado por Decreto 2569/1960, de 22 de diciembre ] por lo que la normativa sobre transmisión de la propiedad funeraria se regula en las disposiciones emanadas de tales órganos administrativos".

La disposición emanada del Ayuntamiento apelante en esta materia antes de la actual Ordenanza de 1986, era la ya mencionada de 22 de junio de 1923 cuyo artículo 58 disponía (como hemos visto) que el derecho funerario se entendería "transferido perpetuamente". El artículo 62.2 de la misma Ordenanza regulaba "las transmisiones de dominio de propiedades funerarias" y las inscripciones de la "propiedad Itineraria" para las que se expedía "un título o carta de concesión a todos los que posean propiedades de dicha índole" (art. 62.3 ); y el artículo 66 señalaba las consecuencias de la falta de presentación de los documentos justificativos "de la transmisión de dominio" (folio 427 y 453 de los autos) de las sepulturas.

Es claro que, como acertadamente argumenta la representación del Ayuntamiento, sobre las sepulturas "no cabe la propiedad privada en sentido estricto y en idéntico sentido que sobre cualquier bien inmueble", pues obvia y forzosamente ésta había de ser una propiedad especial y "sui generis", en la regulación de la cual convivían derechos privados con disposiciones de derecho público; es lo que explica y hace comprensible la clausura administrativa de los cementerios (llegado el caso), la prohibición de la transmisión onerosa de las sepulturas (art. 61 del Reglamento de Reus de 1923 ), el pago de cánones, etc. mas estas limitaciones, evidentemente impropias del dominio en su sentido estricto, pero enteramente acordes con la naturaleza y la funcionalidad de las sepulturas, no impedían la transferencia a perpetuidadde las mismas, como válidamente establecía la referida Ordenanza de 1923 aprobada por el mismo Ayuntamiento ahora apelante y con sujeción a la cual, también el propio Ayuntamiento fue transfiriendo desde 1923 hasta 1986 las sepulturas del Cementerio de su ciudad; y, evidentemente, no puede decirnos ahora dicho Ayuntamiento que toda su actuación en tan dilatado período y la Ordenanza misma son nulos de pleno derecho, como ante nosotros defiende; sin que el carácter perpetuo de la transferencia de sepulturas repugne a la sensibilidad jurídica, antes bien, armonizaba y era muy coherente con el sentido del permanente respeto a la memoria de los difuntos, que constituía atributo de la realidad social de aquella época.

La conclusión que antecede ya convierte en innecesaria otra que también obtendríamos si no hubiésemos alcanzado la precedente, y sería la improcedencia patente de la pretensión municipal de que se tuvieran por nulas de pleno derecho, sin más, todas sus aludidas cesiones o transferencias otorgadas por él a perpetuidad sin haber previamente acudido a la revisión de oficio de todas las indicadas cesiones y transferencias con citación personal de todos sus beneficiarios conforme al procedimiento del artículo 109 de la Ley Procesal Administrativa ; sin que sea jurídicamente admisible sostener que "no existen derechos subjetivos que extinguir ya que fueron extinguidos por las disposiciones generales" (haciendo referencia a los Reglamentos de Contratación y de Bienes de las Corporaciones Locales de 1953 y 1955 respectivamente); pues aparte de que el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de 1960 (especial, posterior y de igual rango normativo que aquéllos) demuestra paladinamente lo contrario (como vimos), resulta además evidente que no era posible que los aludidos Reglamentos hubiesen revocado los derechos adquiridos antes de su vigencia, pues los mismos no tenían ni podían tener eficacia retroactiva como "ya entonces decía el viejo artículo 3.º del Código Civil, y expresan actualmente el 9.°3 de la Constitución y el 2.º3 del mismo Código (reformado); dado que la excepcional retroactividad de las normas jurídicas puede predicarse de las Leyes en cuanto a tales, pero no de las disposiciones reglamentarias por afectar al principio de la seguridad jurídica como explica nuestra jurisprudencia (sentencias de 31 de enero y 3 de febrero de 1989 ); y sin que sea lícito homologar los términos "indefinido" y "perpetuo", como hace el Ayuntamiento, ya que evidentemente no son lo mismo, y no se pueden equiparar.

Con cuanto antecede queda desestimada la apelación del Ayuntamiento y por ende confirmada la anulación de la disposición transitoria primera de la nueva Ordenanza. Procede por tanto entrar a estudiar los motivos de fondo de la adhesión a la apelación de los recurridos comparecidos.

Esta adhesión viene motivada por la negativa de la sentencia apelada a declarar la anulación total de la repetida Ordenanza aprobada por el Ayuntamiento en sus recurridos acuerdos de 29 de agosto de 1986 y 30 de enero de 1987, éste desestimatorio de los recursos de reposición; de cuya Ordenanza la Audiencia únicamente ha anulado su disposición transitoria primera (citada).

La petición de anulación total de dicha Ordenanza no tiene ninguna base que la avale, y ni tan siquiera fue razonada en la anterior instancia por los 119 demandantes, ni la han justificado tampoco ahora los 14 adheridos a la apelación; y correspondiendo al Ayuntamiento las potestades reglamentaria y de autoorganización [art. 4.° 1.a) de la Ley Básica del Régimen Local de 2 de abril de 1985 ] de las materias de su competencia como los Cementerios y los servicios funerarios [arts. 25.2.J) de la misma Ley básica y 212.17 del Real Decreto Legislativo de 18 de abril de 1986 ], resulta indudable, en el orden de los principios, la validez de la repetida Ordenanza; debiendo aquí limitarse nuestro análisis, en virtud de la pretensión que plantea la adhesión a la apelación, a los preceptos concretos de ella que los ahora adheridos impugnaron (folios 206 y 371 de los autos), que son sus artículos 16, 24, 25, 66 y 68 a 73 y la disposición transitoria segunda "por atentar igualmente al derecho de propiedad y transferir ilegalmente a los particulares la carga o deber municipal de conservación del Cementerio" (que es todo lo que los demandantes adujeron en la precedente instancia) y sobre lo que, sorprendentemente, la sentencia apelada no se pronunció, incurriendo en patente incongruencia defectiva que hace necesaria nuestra subsanación en vista de la pretensión articulada por los adheridos a la apelación.

No puede oponerse objeción ni reparo alguno al contenido del artículo 16 que limita el derecho funerario "al uso de las correspondientes construcciones con sujeción a las regulaciones de la presente Ordenanza y a sus modificaciones"; pues esta limitación será aplicable con carácter genérico al derecho funerario que se conceda a partir de la entrada en vigor de la nueva Ordenanza, pero la misma no podrá afectar obviamente los derechos adquiridos con anterioridad a ella. Lo mismo se debe predicar de la temporalidad de las concesiones de uso y de su sujeción a los plazos que señalan los nuevos artículos 24 y 25 que podrán aplicarse a las adjudicaciones nuevas, pero no a las ya otorgadas con arreglo a la Ordenanza vieja. La caducidad y la reversión del derecho funerario, establecidas en el apartado a) del artículo 66 para el caso de ruina de las construcciones particulares, habrá de sujetarse a las condiciones que diremos al tratar de los artículos 68 al 73 referentes a la ruina de las sepulturas; y la caducidad y la reversión "por abandono de la sepultura, considerándose como tal el transcurso de 20 años desde el últimopago de los derechos de conservación, en su caso, sin que durante este término se hayan adoptado las medidas de reparación o de mantenimiento necesarias para su conservación o aspecto físico" (art. 66.b ), han de estimarse congruentes y adecuadas con el interés público que está en juego en la regulación de las necrópolis y por lo mismo serán aplicables también a los adjudicatorios de la antigua Ordenanza si bien previa advertencia formal y la otorgación a los mismos de un plazo de tres meses para que durante él puedan hacer desaparecer las circunstancias que pudiesen dar lugar a la expresada caducidad y reversión. Y la caducidad y la reversión que se contemplan en los apartados c) y d) del mismo artículo 66 (finalización del derecho funerario temporal y transcurso del período de adjudicación y de sus prórrogas en su caso, cuando se trate de concesiones de alquiler), no serán aplicables a las transferencias efectuadas al amparo de la antigua Ordenanza en las que, como venimos diciendo, deberán respetarse los derechos adquiridos con arreglo a ella.

Los artículos 68 al 73 -lo mismo que el 66.a )- se refieren al estado de ruina de los nichos o sepulturas, y tales artículos disponen que los mismos serán declarados en estado de ruina previo expediente contradictorio en el que será parte el titular del derecho funerario (art. 68 ); que se considerarán en estado ruinoso los nichos o sepulturas objeto de expediente en el caso de que no puedan ser reparados por medios normales o cuando el coste de la reparación sea superior al 50 por 100 del coste estimado a precios actuales para su construcción (art. 69 ); que la declaración de estado de ruina de un nicho o sepultura comportará la extinción del derecho funerario de este titular sin ningún derecho a indemnización ni para la exhumación ni para la inmediata inhumación ni para la demolición de la sepultura (art. 73 ); que declarado el estado de ruina de los nichos, el Instituto Municipal de Servicios Funerarios, previa autorización de los Servicios Territoriales de Sanidad competentes, ordenará la exhumación de los cadáveres o restos para su inmediata inhumación en el lugar determinado por el titular del derecho (art. 70 ) y a la falta de designación, la inhumación se realizará en la fosa común (art. 71 ) con el inmediato derribo por el Instituto y a su cargo de los nichos de manera inmediata (art. 72 ); y, finalmente, la disposición transitoria segunda establece que se "declarará la caducidad del derecho funerario de los nichos y sepulturas que a la entrada en vigor de la presente Ordenanza presenten un estado ruinoso en la edificación o se consideren abandonados, previa la tramitación del correspondiente expediente con audiencia de los interesados". Toda esta regulación, en general lógica y congruente con el interés público, debe sin embargo también cohonestarse con los derechos adquiridos por los antiguos adjudicatarios; y para ello la Administración, antes de iniciar la tramitación de cualquier expediente de ruina de nichos o sepulturas que haya de afectar a adjudicatarios de la Ordenanza antigua, deberá dar previa audiencia a tales titulares y concederles la oportunidad de que en el plazo de tres meses puedan costear las obras que fuesen necesarias para hacer desaparecer el estado o la situación de posible ruina de tales nichos o sepulturas; y solamente en el caso de no hacer frente los mismos al costeamiento de las aludidas obras en el indicado plazo, podrá iniciarse, transcurrido el mismo, el expediente contradictorio de ruina cuya declaración daría lugar a la caducidad, reversión y demás consecuencias prevenidas en los aludidos artículos y en la disposición transitoria segunda; procediendo en tal sentido acoger parcialmente la apelación de los adheridos, y ordenar al Ayuntamiento que complemente los indicados preceptos de la Ordenanza en el sentido expresado.

No hay méritos para hacer ningún pronunciamiento especial respecto a las costas de ninguna de las dos instancias.

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Reus (Tarragona) contra la sentencia de 29 de abril de 1988 dictada por la Sala Primera de este orden jurisdiccional de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona en los autos acumulados de los que el presente rollo dimana, y por tanto confirmamos dicha sentencia en cuanto estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Estíbaliz y otros y anuló la disposición transitoria primera de la Ordenanza Municipal de Cementerios aprobada por el citado Ayuntamiento en sesión de 29 de agosto de 1986; y estimando en parte la pretensión motivadora de la adhesión a la apelación de los recurridos, declaramos que en la aplicación de los artículos 16, 24, 25, 66, 68 a 73 y de la disposición transitoria segunda de la tan repetida Ordenanza el Ayuntamiento deberá atenerse a cuanto hemos señalado en los fundamentos jurídicos undécimo, y duodécimo de esta resolución, que quedan incorporados al presente fallo, quedando matizados y modificados en tal sentido los acuerdos municipales impugnados de 29 de agosto de 1986 y de 30 de enero de 1987, y la misma Ordenanza. No hacemos ningún pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Ignacio Jiménez.- Antonio Bruguera Manté.- José María Reyes.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Ponente de la misma,don Antonio Bruguera Manté hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario, certifico.-Evaristo Cabrera.- Rubricado.