STS 831/1989, 24 de Julio de 1989
| Ponente | JUAN VENTURA FUENTES LOJO |
| ECLI | ES:TS:1989:4480 |
| Número de Resolución | 831/1989 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 831.-Sentencia de 24 de julio de 1989
PONENTE: Excmo. Sr. D. Juan Ventura Fuentes Lojo.
PROCEDIMIENTO: Especial Ley 62/1978 . Apelación.
MATERIA: Derechos Fundamentales. Acceso a cargos públicos. Incompatibilidad. Concejal
relacionado con otorgamiento de subvención.
NORMAS APLICADAS: Art. 178.2, d), de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio.
DOCTRINA: Él Concejal a quien se aplicó la incompatibilidad no tenía la condición de contratista o
subcontratista de la Corporación. Además la subvención fue consecuencia de una actuación
iniciada antes de ser nombrado Concejal, y a iniciativa del grupo cultural «Lagun-Onak-Taldea» para
la constitución de una cooperativa con objeto de paliar el paro, lo que obsta a toda idea mercantil.
En la villa de Madrid, a veinticuatro de julio de mil novecientos ochenta y nueve.
En el recurso contencioso-administrativo que, en grado de apelación, al amparo de la Ley 62/1978 , relativa a Derechos Fundamentales de la Persona, pende de resolución ante esta Sala, promovido por el Ayuntamiento de Abadiño, representado y defendido por el Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, dirigido por Letrado, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Bilbao, de 3 de octubre de 1988 , relativo a incompatibilidad para la función de Concejal, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes de hecho
Referida sentencia contiene la parte dispositiva que literalmente copiada es como sigue: «Fallamos: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Luis Andrés , representado por el Procurador don Francisco Javier Zubieta Garmendia, contra el acuerdo del Ayuntamiento Pleno del Municipio de Abadiño, de fecha 2 de febrero de 1988, que declaraba la incompatibilidad del recurrente para el cargo de Concejal, debemos declarar y declaramos no ser conforme a derecho al acuerdo recurrido por vulnerar el derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, y por tanto nulo de pleno derecho el referido acuerdo en su totalidad; y ello con imposición al Ayuntamiento demandado de las costas causadas en esta instancia».
Sirvieron de base a dicha resolución los siguientes Fundamentos de Derecho: 1." Entendiendo el recurrente afectado el ejercicio de un derecho fundamental, concretamente el de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( artículo 23.2 de la Constitución ), combate en los presentes autos, por el cauce de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, el acuerdo del Ayuntamiento Pleno del municipio de Abadiño, de fecha 2 de febrero del año en curso, por el que se declara su incompatibilidad para la función de Concejal,para la que había sido elegido, y se le concede un plazo de diez días para optar entre la renuncia a la condición de Concejal o el abandono de la situación que, según el acuerdo, ha dado origen a la referida incompabilidad. 2.° Los hechos que permiten centrar y delimitar la cuestión objeto del recurso pueden resumirse como a continuación se hace: a) En escrito de fecha 12 de marzo de 1987 el hoy recurrente, en calidad de promotor y Director del proyecto «Bizkortu», nacido en el seno de las propuestas realizadas por el grupo cultural «Lagu-Onak», de Abadiño, expone al Ayuntamiento de este municipio el propósito de crear una cooperativa que se dedicará al afilado de utensilios y herramientas de corte, con el objetivo, entre otros, de dar una salida válida ante la situación de paro en la que se encuentra un grupo de jóvenes de la zona, y solicita ayuda municipal consistente o bien en un local para poder ubicar la empresa, o bien, caso de no ser posible lo anterior, en una prestación económica de 1.300.000 pesetas a fondo perdido como capital restante para cubrir la inversión, pidiendo además, una certificación del proyecto como iniciativa local de empleo, b) El Ayuntamiento, en sesión celebrada el día 26 de marzo de 1987, resolviendo expresamente la petición del grupo «Lagun- Onak», tomó los acuerdos de «facultar a la Comisión de Hacienda para que en su borrador de presupuesto incremente la previsión de contratación temporal de empleo en la cantidad de
1.300.000 pesetas, destinado a la creación de empleo fijo, facultándose al señor Alcalde para que una vez que la empresa que se pretende crear esté realmente en funcionamiento, pueda dar la orden de abono de dicha cantidad, pudiendo el Alcalde dar posteriormente conocimiento al pleno de la gestión efectuada», y de que «el Ayuntamiento promueva el proyecto como iniciativa local para la creación de empleo, emitiéndose el pertinente certificado», c) En el presupuesto ordinario de 1987, del referido Ayuntamiento, aprobado inicialmente en sesión plenaria de 9 de abril de 1987 y cuya aprobación definitiva se publicó en el «Boletín Oficial del Estado» de 10 de julio, se destinaron 1.300.000 pesetas «para dar cumplimiento al acuerdo plenario de 26 de marzo de 1987 sobre resolución petición subvención Lagun-Onak». d) Como consecuencia de las elecciones locales de junio de 1987 el hoy recurrente accedió al cargo de Concejal del repetido Ayuntamiento, en escrito de fecha 11 de noviembre de 1987, dirigido por el excelentísimo señor Alcalde-Presidente del ilustre Ayuntamiento de Abadiño, exponía en su calidad de Presidente de «Birzkortu, Sociedad Cooperativa Limitada», que la cooperativa es una empresa ya constituida y solventada «que le sea conferido la ayuda que este Ayuntamiento se comprometió a abonar a la entidad "Bizkortu, Sociedad Cooperativa Limitada", f) El Pleno del Ayuntamiento, en sesión celebrada el 26 de noviembre de 1987, a la vista de la condición de Concejal de quien deducía la solicitud contenida en el anterior escrito, decidió interesar la elaboración de un informe jurídico acerca de la posible concurrencia de una causa de incompatibilidad en el Conejal hoy recurrente, siendo la causa esencialmente apreciada en aquél informe, y la ahora alegada en los presentes autos en el escrito de contestación a la demanda, la contenida en el artículo 178.2, d) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, reguladora del Régimen Electoral General . 3.º El precepto que acaba de mencionarse, artículo 178.2, d) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio , reguladora del Régimen Electoral General, dispone corra a cargo de la Corporación Municipal o de establecimientos de ella dependientes». Se hace preciso por lo tanto, al resolver el presente recurso, examinar y decidir ante todo si es o no, la situación jurídica contemplada en el precepto transcrito la que concurría en el Concejal recurrente cuando la corporación demandada tomó el acuerdo que se recurre. 4.º La respuesta a tal pregunta debe ser negativa. En efecto, la actividad administrativa 831 iniciada con los acuerdos del Ayuntamiento Pleno de fecha 26 de marzo de 1987 pertenece o se inscribe sin género alguno de dudas en la denominada de fomento, pues claro es que se encaminaba o tenía por objeto satisfacer indirectamente ciertas necesidades consideradas de carácter público, en este caso la lucha contra el paro, a través de lo que constituye el «modus operandi» o «técnica operativa» característica de aquella actividad, esto es, no mediante la técnica de la coacción o de la creación de servicios públicos, y sí protegiendo o promoviendo las actividades de los particulares, en este caso de la Sociedad Cooperativa en formación de que se trataba, que directamente satisfacían o se dirigían a satisfacer aquellas necesidades; y claro es también que el concreto medio de fomento el que se acudió con aquellos acuerdos lo fue el de la subvención, pues normativamente se considera como tal cualquier auxilio directo o indirecto, valorable económicamente, a expensas de las Entidades Locales, que otorguen las Corporaciones ( artículo 24 del Reglamento de Servicios de las' Corporaciones Locales aprobado por el Decreto de 17 de junio de 1955 ). Pero la subvención es calificada por la doctrina dominante como un acto administrativo unilateral o, a lo más, como una de aquellas especies de actos administrativos «necesidades de aceptación» o de colaboración necesaria del administrado; y aunque es cierto que semejante calificación peca de dogmatismo, pues, en ocasiones la Administración acuerda subvenciones concertándose para ello con el beneficiario, esto es, utilizando un procedimiento contractual, no es menos cierto que semejante concierto no se aprecia en la actividad administrativa que subyace en la presente litis; y así, estudiando el expediente se observa que la subvención no fue producto de un pacto, y si, producto de actos unilaterales sucesivos, uno primero de solicitud por el interesado y otro posterior de otorgamiento por la Administración. Todo lo cual obliga a concluir que la posición jurídica que paso a ocupar el hoy recurren a raíz de la solicitud que dedujo tanto en el escrito inicial de 12 de marzo, como en el posterior de 11 de noviembre, ambos de 1987, y a raíz del acuerdo municipal de 26 de marzo del mismo año, no es jurídicamente la contemplada en aquel artículo 178.2, d) dictado de contratista o subcontratista de contratos. 5.° Semejante conclusión debe afirmarse con mayor rotundidad, si cabe, precisamente al resolver la cuestión suscitada en esteprocedimiento. En esto, si el derecho que el apartado segundo del artículo 23 de nuestra Constitución consagra, de acceder en condiciones de igualdad a las funciones cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes, conlleva o implica también el de no ser removidos de los cargos o funciones públicos a las que se accedió si no es por causas y de acuerdo con procedimientos legalmente establecidos (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 10/1983, de 21 de febrero ), claro, que las causas de incompatibilidad con la condición de Concejal lo que contemplan, no es sino, una limitación legal para el ejercicio de aquel derecho fundamental, y que como tales no consienten una interpretación ni extensiva ni mucho menos analógica (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 45/1983, de 25 de mayo, y 8/1986, de 20 de febrero ); siendo así que sólo acudiendo al empleo de semejantes clases de interpretación, vedadas por lo dicho en esta materia, podría pretenderse, también sin fundamento a juicio de este Tribunal, la conclusión de la situación jurídica del recurrente en las previsiones del citado artículo 178.2, d). 6.° La decisión a que conduce lo hasta aquí razonado se ve reforzada al recordar cual es la razón esencial determinante de las causas de incompatibilidad para el ejercicio de cargos como el que ocupa el recurrente, al recordar el desarrollo cronológico de los hechos motivadores del acuerdo recurrido. En efecto, en síntesis cabe decir que aquella razón esencial, la de garantizar la rectitud en la decisión administrativa; observándose en el caso enjuiciado que la decisión de otorgar la subvensión se tomó en realidad ya antes de que el hoy recurrente accediera al cargo de Concejal; con la consecuencia en suma de no existir correlación lógica entre la decisión administrativa cuya rectitud habría de preservar la causa de incompatibilidad y el posterior acceso del hoy recurrente al cargo para el que fue elegido. 7.° Cabe decir, por último, que es clara la inaplicabilidad al tema debatido de las normas, citadas en algún momento en el procedimiento, contenidos en los artículos 7.º y 8.° de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidad de los altos cargos, y 12, letras c) y d), de la Ley 63/1984, de 26 de diciembre , sobre incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, pues, el ámbito de aplicación de una y otra no se extiende al cargo electivo de Concejal a que esta litis se refiere, y la llamada a aquellos preceptos se hace de nuevo con una interpretación, analógica, vedada como ya se razonó. 8." Dada la decisión a que se llega, resulta innecesario abordar el estudio del último de los argumentos que en el escrito de demanda se esgrimían, relativo a una supuesta indefensión del recurrente por haberse adoptado el acuerdo recurrido sin concederle la audiencia previa establecida en la Ley de Procedimiento Administrativo , y sin el preceptivo dictamen de la Comisión Informativa correspondiente. 9.° En conclusión, obligado es declarar la nulidad radical del acuerdo recurrido por vulnerar éste el ejercicio de un Derecho Fundamental; siendo claro por lo demás que con tal declaración se produce como efecto inmediato el restablecimiento del recurrente en el ejercicio del Derecho Fundamental vulnerado restablecimiento que era en definitiva el pedido, aunque en otros términos, impropios del objeto del procedimiento escogido, en el apartado b) del suplico de la demanda la que conduce, en su suma, al total acogimiento de las pretensiones del recurrente con los efectos, que en cuanto a la imposición de costas, se derivan de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre . Y es por los anteriores Fundamentos de Derecho, por los que este Tribunal, vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, dicta el siguiente.
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Ayuntamiento de Abadiño, al cual fue admitido en un solo efecto, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal, ante el que compareció el apelante, al amparo de la Ley 62/1978 relativa a Derechos Fundamentales de la Persona, acordándose desarrollar la apelación por el trámite de alegaciones escritas, a cuyo fin se confirió traslado sucesivo a las partes por término de veinte días, evacuándolo con su respectivo escrito en el que tras alegar lo que estimó conducente a su derecho, terminó suplicando, el apelante que se dicte que declare admitido el recurso y remita las actuaciones a la Sala del Tribunal Supremo que corresponda, con emplazamiento a las partes por término de cinco días para poder personarse en dicho recurso, y el Ministerio Fiscal que fue parte, emitió su informe en el sentido de que se hallaría legitimado para una reinterpretación de la norma legal cuestionada, al objeto de reparar la lesión que se pudiera haber ocasionado a los Derechos Constitucionales del solicitante de amparo (Cfr. sentencia del Tribunal Constitucional 80/1987 ).
Para votación y fallo se señaló el día 19 de julio de 1989.
Visto, siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Juan Ventura Fuentes Lojo.
Fundamentos de Derecho
Aceptando los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada
La sentencia dictada en 3 de octubre de 1988 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Bilbao , estimatoria del recurso interpuesto por don Luis Andrés , contra el acuerdo del Ayuntamiento Pleno del Municipio de Abadiño de 2 de febrero de 1988, que había declarado la incompatibilidad del recurrente para el cargo de Concejal del propio Ayuntamiento, ha de ser confirmada, por las propias razones que se recogen en la misma y que se aceptan en su integridad. No obstante, y amayor abundamiento, conviene precisar en el artículo 178.2, d) de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General , declara incompatibles con el cargo de Concejal «los contratistas o subcon-tratistas cuya financiación de ella dependientes». No pudiendo entenderse que se encuentra en esta situación el actor, en primer término, por no tener dicha condición de contratista o subcontratista, entendida en su verdadero sentido; en segundo lugar, por la interpretación restrictiva que ha de hacerse del precepto indicado; y, finalmente, porque la actuación del referido actor, iniciada, por cierto, antes de ser nombrado Concejal, lo fue a iniciativa del grupo cultural «Lagun-Onak-Taldea» para la constitución de una sociedad cooperativa con objeto de paliar el paro en la localidad, lo que obsta a toda idea mercantil que supone aquella condición de contratista o subcontratista a la que el precepto invocado indudablemente se refiere. Por todo lo cual, hay que concluir que el acuerdo impugnado vulneró lo dispuesto en el artículo 23.2 de la Constitución .
Procede la imposición de costas, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 10.3 de la Ley 62/1978 .
Se desestima el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Abadiño y don Luis Andrés , al amparo de la Ley 62/1978 , relativa a Derechos Fundamentales de la Persona, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Bilbao, de 3 de octubre de 1988 ; con expresa imposición de costas al recurrente en esta apelación.
ASI por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Ventura Fuentes Lojo.- Sánchez Andrade y Sal.-Diego Rosas.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado don Juan Ventura Fuentes Lojo, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda, del Tribunal Supremo, el mismo día de su fecha. Certifico.
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