STS, 7 de Julio de 1989
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| ECLI | ES:TS:1989:4048 |
| Número de Recurso | 2927/1986 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos
pende, interpuestos por los procesados Gregorio y
Benedicto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito de robo, los
componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.
Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr.
Montiel Ruíz.
-
- El Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid, instruyó sumario con el número 45 de 1.983, contra Gregorio y
Benedicto , y una vez concluso, lo remitió a la
Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha veintiseis de febrero de mil novecientos ochenta y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado que sobre las 13 horas del día 9 de julio de 1.982, Benedicto y
Gregorio , ambos mayores de edad y sin antecedentes
penales, penetraron en el Supermercado " DIRECCION000 ",sito enla calle DIRECCION001 , número NUM000 de Fuenlabrada y propiedad de Guillermo y amenazando a los presentes con una pistola simulada y una escopeta de cañones recortados que llevaba el primero de los procesados y que se hallaba cargada y en perfecto estado de
funcionamiento, se apoderaron de 21.500 .-pts. dándose a la fuga y cuando corrían por la calle al ver acercarse el automóvil Ford Escort E-....-W , propiedad de Felix , y al ser advertidos
por el toque del claxón, cayó al suelo Benedicto ,
disparándose la escopeta, y cuyos daños al vehículo se tasaron en
54.320 pts. prosiguiendo su huída se refugiaron en unos bloques existentes en las proximidades donde fueron detenidos una media hora después, de los hechos, recuperándose lo sustraído, los procesados en el momento de ocurrir los hechos eran adictos a la droga.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a los procesados Benedicto Y Gregorio , como responsable en concepto de autores de un delito de robo de los artículos 500, 501-5º y párrafo último ambos procesados y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 254 y otro de daños del artículo 565 en relación con el artículo 563 del Código Penal, el procesado Benedicto con la concurrencia en ambos de la atenuante número 10ª del artículo 9 del Código a las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, ambos procesados por el primer delito y UN AÑO PRISION MENOR Y TREINTA MIL
(30.000.-) PESETAS DE MULTA con arresto sustitutorio de TREINTA DIAS caso de impago Benedicto por los otros dos delitos, con sus accesorias de suspensión de cargo y derecho de sufragio al pago de las costas y de la
indemnización de 54.320 (cincuenta y cuatro mil trescientas veinte pesetas) a Felix que deberá efectuar el procesado
Benedicto . Para el cumplimiento de las penas se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de
casación por infracción de ley, por los procesados Gregorio y Benedicto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 501-5º y párrafo último e inaplicación delartículo 61-1º del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de la atenuantes 10º del artículo 9 e inaplicación del artículo 9-1º en relación con el 8-1º ambos del Código Penal. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e inaplicación del artículo 3 párrafo segundo en relación con el artículo 51 ambos del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la
Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día cinco de los corrientes.
Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, se formula el primer
motivo de impugnación, en el que se aduce aplicación indebida del artículo 501-5º y párrafo último, y consiguiente inaplicación del artículo 61-1º todos éllos del Código Penal, al condenarse a los
procesados a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor, no obstante concurrir la atenuante analógica nº10 del artículo 9, aunque no se concreta en la sentencia, con cual guarda analogía, por lo que, y conforme al citado artículo 61, debió imponerse la sanción en su
grado mínimo.
El delito de robo con uso de armas, incardinado en el artículo
501-5º y párrafo último,constituye un subtipo agravado, que obliga a imponer la pena de prisión menor en su grado máximo, y dentro de este
periodo de pena , 4 años, 2 meses y 1 día a 6 años, habrá de aplicarse el artículo 62 del Código Penal, al no componerse la pena señalada por la ley de tres grados, procediendo dividir en tres periodos iguales el tiempo que comprende la pena impuesta, formandoun grado cada uno de los tres periodos. Es obvio que al sancionársele
con 4 años, 2 meses y 1 día, es indudable que la Audiencia
Provincial, tomó en consideración el número 1º del artículo 61, pues concretó la pena en el límite mínimo del grado mínimo de la penalidad señalada al subtipo agravado.
Procede, pues, la desestimación del motivo, al ser totalmente
correcta aquélla.
El correlativo motivo se articula por la vía procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
por infracción de ley, aduciéndose aplicación indebida de la atenuante analógica 10ª del artículo 9 del Código Penal, e inaplicación de la eximente incompleta 1ª del propio artículo, en
relación con la 1ª del artículo 8º, todos del mismo texto punitivo. La resolución recurrida no ignora la condición de drogodependencia
de los procesados, y así lo afirma el factum de la mísma,al afirmar que aquéllos "en el momento de la comisión de los hechos eran adictos
a la droga". Pero no consta en dicha narración histórica, que dicha
adicción, le implicase una afectación de sus facultades intelectivas,
o volitivas, o cuando la ejecución de los hechos tuviese alteradas aquéllas o disminuídas por el consumo o la abstinencia de drogas. Una reiterada doctrina jurisprudencial tiene declarado -cfr. Sentencia 7 Diciembre de 1988 y 7 Abril de 1.989-, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan
acreditadas como el hecho típico. Por ello, no cabe apreciar una circunstancia de atenuación por el mero hecho de que el procesado
fuera adicto a la droga, pues éllo, por sí mismo,no denota un estado carencial crítico o de abstinencia. La aplicación de la atenuante analógica efectuada por la Audiencia Provincial, cumple con creces el hecho de su drogodependencia, sin otros aditamentos de
inimputabilidad, total o parcial no acreditados.
Por último, el tercero de los motivos de impugnación, también apoyado en el número 1º del artículo 849 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal, aduce, inaplicación del artículo 3º párrafo
-
, en relación con el artículo 51 del Código Penal, propugnando, que dada la redacción del relato fáctico, el delito de robo debiera
calificarse como frustrado.
En los hechos declarados probados, se expresa que después de la
comisión de los hechos, "prosiguiendo su huída, se refugiaron en unos bloques existentes en las proximidades, donde fueron detenidos una media hora después de los hechos recuperándose lo sustraído". En el delito de robo se han de deslindar la fase consumada y la frustrada por la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto
activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material, alcanzando la consumación, cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad de la cosa, aunque sea de un modo fugaz o de breve duración -cfr. Sentencias T. Supremo 25 Enero 1988 y 23 Enero 1989-. Es evidente, pues, que en aquel transcurso de tiempo los autores llegaron a tener la plena disponibilidad de todo su botín, y por
tanto, llegó a consumarse el delito, aunque no quedó agotado.
El motivo, pues, debe rechazarse.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, en ninguno de sus tres motivos, por infracción de ley, interpuesto por la representación de los procesados, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veintiseis de febrero de mil novecientos ochenta y seis, en causa seguida a Gregorio y Benedicto , por el delito de robo. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas de este juicio, y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si llegaren a mejor fortuna por el depósito no constituído. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Moner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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