STS, 6 de Julio de 1989
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1989:4036 |
| Número de Recurso | 2663/1987 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de mil novecientos ochenta y nueve. En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos
penden, interpuestos por los procesados Luis Manuel y Casimiro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Málaga, Sección 1ª que les condenó por delito de robo y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora
Dª. Maria José González Fortes, el primero de ellos y D. José Luis Barneto Arnaiz el segundo.
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- El Juzgado de Instrucción número Uno de Málaga, instruyó
sumario con el número 5 de 1.985, contra Luis Manuel , Casimiro y otra, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia
Provincial de Málaga, Sección Primera que con fecha nueve de mayo de mil novecientos ochenta y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos probados: "Del conjunto de la prueba practicada deben declararse como hechos probados los siguientes: El procesado Casimiro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentenciade 5 de julio de 1.982 por delito monetario y otro de tenencia de
explosivos, quien utilizaba en España una carta de identidad francesa a nombre de Jesús María que llevaba adherida la
fotografía del procesado, en unión y puesto de acuerdo con Luis Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las
11,30 del día 15 de noviembre de 1.984 penetraron en la agencia nº 16 de la Caja de Ahorros Provincial de Málaga, sita en calle La Unión de ésta Capital, portando uno de ellos un revolver calibre 22 de
fabricación española nº NUM000 y el otro una carabina Erma, modelo EM-1 con número de serie borrado, de culata y cañón recortados, amenazaron a los empleados de la sucursal y se apoderaron de dos millones seiscientas ochenta y dos mil ochocientas ochenta pesetas, entre las que se encontraban varios billetes controlados en su numeración de los denominados "cebo", y huyeron posteriormente en un
turismo marca Porche, modelo 900 con matrícula IHH-H-.... de Alemania, del que habían sustituído las placas por otras de numeración
NUM001 que, al parecer, habían sustraído en LLoret de Mar, heco por el que se sigue procedimiento independiente. Montado el correspondiente servicio policial en averiguación y detención de los
autores del hecho descrito, dió como resultado que el día 16 de
noviembre de 1.984, se encontró en Torremolinos el coche de
referencia, cuando Casimiro y otra procesada en esta causa, después fallecida y cuya responsabilidad criminal ha sido declarada
extinguida, introducían en el vehículo varias bolsas de mano, y acto seguido conduciendo el repetido Casimiro iniciaran la marcha hacía la
zona de Playamar, siendo seguidos por un vehículo policial, pero al notar la presencia el conductor del Porche inició una veloz y peligrosa carrera de huída por la barriada de Torremolinos en plena
mañana del referido día, sin respetar la fase roja de los semáforos que encontraba a su paso y las direcciones prohibidas, colisonando con diversos vehículos y establecimiento, causando daños en el
restaurante DIRECCION000 , propiedad de Baltasar ,
tasados en 92.206 pts, en el turismo RE-....-I propiedad de Mauricio por valor de 24.999 pts. en elturismo Lo-.... ,
propiedad de Pedro Antonio por valor de 268.613 pts. y en el alturismo de matrícula Holandesa BHY-.... propiedad de Ismael pro valor de 96.270 pts. Durante la
persecución el coche policial utilizó la alarma de mano y los inspectores que iban en su interior se identificaron varias veces realizando incluso varios disparos al aire y a las ruedas del coche sin alcanzarles, hasta que al llegar a una pista terriza el turismo perseguido quedó
inmobilizado en un terraplén, emprendiendo entonces la huida a pié sus ocupantes por lo que fué inmediatamente alcanzada y detenida la procesada que luego falleció y perseguido Casimiro por el inspector de carnet profesional nº NUM002 y en vista de que el primero exhibía el revolver ya reseñado y que se utilizó en el atraco, el policía disparó a las piernas del procesado haciéndole caer; no obstante continuó huyendo tras soltar el arma, hasta el edificio denominado del DIRECCION001 ; en cuyo apartamento NUM003 se alojaban todos y donde consiguió penetrar Casimiro y se cambió de ropa, pero fué detenido y seguidamente por la Policía, cuando salia del edificio finjiendo tranquilidad a pesar de estas ligeramente herido en una pierna, los agentes llamaron a la puerta del
apartamento sin recibir respuesta y
convencidos de que en su interior se encontraban los demás
procesados, intentaron formar la entrada, cuando a los cinco minutos la puerta fué abierta por Lina , mayor de
edad, sin antecedentes penales y que convivía con Luis Manuel quien se descolgó por la terraza utilizando sábanas y mantas unidas mientras ella impedía la entrada policial; éste último procesado fué detenido meses después tras la identificación que del mismo se había
En el interior del vehículo Porsche fueron encontradas
695.000 pts. entre las que se encontraron dos de los billetes "cebo",
procedentes del robo, cantidad que fue entregada a la entidad
bancaria, y en el interior de apartamento se encontraron además de los DOCumentos aludidos al principio de este relato, la carabina
recortada, una pistola de aire comprimido marca Gamo, con pistola detonadora y una granada de mano marca P.O.3. todas en perfecto estado de funcionamiento, si biena la granda de mano le faltaba el
dispositivo "multiplicador", necesario para su empleo efectivo y que,
como es usual, se conserba aparte hasta el momento de hacer uso de
ella, dispositivo que no fue hallado; ninguno de los procesados estaba en posesión de licencia y guia que le autorizara para el uso
de las armas de fuego.- Así mismo, fueron intervenidos, además del
turismo reseñado, una caja de munición de 9 milímetros corto, un
cartucho calibre 38, una peluca, dos juegos de llaves, varias agujas
hipodérmicas, un tarro conteniendo al parecer heroína, un pasaporte español a nombre de Cristobal con fotografía de Luis Manuel que lo utilizaba para identificarse, una
cartilla de navegación
con su verdadero nombre, una arguila, una caja de munición calibre 4,5, un machete con funda, uhna pequeña cantidad de hachís, varias gafas y algunos instrumentos musicales".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Casimiro , en el que concurre la circunstancia agravante de
reincidencia, como autor de un delito de robo con intimidación con empleo de arma de fuego y en entidad bancaria a la pena de SIETE AÑOS
DE PRISION MAYOR, como autor de un delito de tenencia ilícita de
armas, una de ellas con la numeración borrada, a la pena de SEIS AÑOS
de PRISION MENOR; como autor de un delito de sustitución de placas de
matrícula, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y multa de
50.000 pts. con veinticinco días de arresto sustitutorío caso de impago en el término de dos audiencias; como autor de un delito de uso de DOCumento de identidad falso, a la pena
de multa de 50.000 pts. con veinticinco días de arresto sustitutorio caso de impago en el término de dos audiencias; y como autor de un delito de imprudencia temeraria con resultado de daños, a la pena de
multa de 100.000 pts. con cincuenta días de arresto sustitutorio caso de impago en el término de cinco audiencias y privación del permiso de conducir o la facultad de
obtenerlo por dos años; además pagará cinco catorceavas partes de las costas procesales.- Así mismo,debemos condenar y condenamos al acusado Luis Manuel , en el que no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad
criminal; como autor de un delito de robo con intimidación en entidad bancaria con uso de armas de fuego, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA
DE PRISION MAYOR; como autor de un delito de tenencia ilícita de
armas, una de ellas con la numeración borrada a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR; y como autor de un delito de sustitución
de placas de matrícula, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR y multa
de 30.000 pts, con diez y seis días de arresto sustitutorio caso de impago en el término de dos audiencias; además pagará tres catorceavas partes de las costas procesales; los procesados Casimiro y Luis Manuel indemnizarán conjunta y solidariamente a la Caja de Ahorros Provincial de Málaga en UN MILLON NOVECIENTAS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTAS OCHENTA PESETAS; y Casimiro indemnizará por daños materiales a Baltasar en NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTAS SEIS PESETAS; a Mauricio , en VEINTICUATRO MIL NOVECIENTAS NOVENTA Y NUEVE PESETAS, a Pedro Antonio en DOSCIENTAS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTAS TRECE PESETAS y a Ismael en NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTAS SETENTA PESETAS; y a los dos les será de abono todo el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por ésta causa.- Así mismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Casimiro y Luis Manuel del delito de depósito de armas por el que se les acusa y a Lina de los dos delitos de encubrimiento por los que también viene
acusada, con declaración de oficio de las seis catorceavas partes restantes de las costas procesales, declaración que incluye las dos catorceavas partes que corresponden a la supuesta responsabilidad de la procesada fallecida cuya extinción se declaró en su momento.- Quede definitivamente en poder de la entidad bancaria la cantidad recuperada y se decreta el comiso de las armas y todos los objetos intervenidos a los que se dará el destino legal.- Dedúzcase testimonio de particulares del acto del juicio oral relativos al incidente ocurrido entre el procesado Casimiro y uno de los inspectores de policía que declaró como testigo, y remítase al Juzgado de Instrucción Decano a los efectos que procedan".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Luis Manuel y Casimiro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Luis Manuel , basó su
recurso en los siguientes Motivos:
Se ampara por infracción de Ley en la causa segunda del art. 849 de la Ley de Enj.Criminal por sufrir error de hecho en la apreciación de las pruebas practicadas.
Por quebrantamiento de forma amparado en el párrafo 1º del
art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la
predeterminación del fallo.
Amparado, por infracción de Ley en la causa segunda del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consistente en error de hecho en la apreciación de la prueba.
Se ampara este motivo por infracción de ley en la causa
primera del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al infringirse un precepto penal de carácter sustantivo y en este sentido la pena impuesta por la tenencia ilícita de armas a Luis Manuel de seis años y un día de prisión mayor, procede rebajarse uno o dos grados aplicando la rebaja que autoriza el artículo 256 del
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- La representación del procesado Casimiro , basó su recurso en los siguientes Motivos: Primero.-Por infracción de ley a tenor
del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de las pruebas. Segundo.- Por infracción de
Ley en base al núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo igualmente del art. 5.4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, por aplicación indebida de los arts. 500 y 501-5º y
párrafo final, 506,1º y 4º del Código Penal y en atención a la presunción de inocencia determinada por el art. 24.2 de la
Constitución. Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del num. 2º
del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en consideración,
asimismodel art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del
Poder Judicial, por vulnerar la sentencia recurrida la PRESUNCION DE INOCENCIA impuesta por el art. 24.2 de la Constitución, en relación a la agravante específica que se aprecia en el delito de tenenciailícita de armas. Cuarto.- Por infracción de Ley en base al nº 1 del art. 849 de la Ley de Enj.Criminal, y al amparo igualmente del art.
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por Auto dictado por esta Sala Segunda de dos de Marzo de mil
novecientos ochenta y nueve, se acordó Declarar No haber lugar a la admisión de los Motivos Primero, Segundo y Tercero del recurso interpuesto por el procesado Luis Manuel y de los Motivos Primero y Cuarto del interpuesto por Casimiro , Declarándose Admitidos el Ultimo motivo del recurso del procesado Luis Manuel y los Motivos Segundo y Tercero del otro procesado Casimiro .
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la
Sala admitió los mismos, quedando conclusos y pendientes de señalamiento para vista los Motivos que han quedado admitidos en el Auto anteriormente referenciado, cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la vista prevenida el día VEINTINUEVE de Junio del corriente año, con asistencia del Letrado del procesado recurrente Casimiro que mantuvo su
recurso, no compareciendo la defensa del otro procesado recurrente y
del Excmo. Sr. Fiscal que impugnó ambos recursos.
El motivo segundo del recurso de Casimiro , con base en la presunción constitucional de inocencia, alega la inexistencia de pruebas con garantías procesales sobre su participación en el asalto a la entidad bancaria. Hay en las actuaciones, al respecto, una consistente prueba indiciaria y directa de signo inculpatorio que tiene en la sentencia recurrida cumplida referencia; en efecto, el hallazgo en el automóvil Porsche que conducía, y en el trató de substraerse a la acción policial después de una accidentada persecución, de dos billetes-cebo de los señalados -con anterioridadpor el representante de la Caja de Ahorros, y la confirmación de que la pistola calibre 22 que poseía era una de las portadas por los autores en el momento del hecho, son valiosas pruebas indirectas; y también los empleados de la entidad bancaria, aunque no identificarana los autores en el acto del juicio, si ratificaron el reconocimiento personal que habían hecho en el trámite sumarial. En suma, hay datos suficientes, unos probados directamente, otros idóneos para formar
lógicas inferencias, que permiten una convicción inculpatoria enervadora de la presunción alegada.
Ambos recursos impugnan la aplicación del artículo
255.1º del Código Penal; pero, mientras el acusado Casimiro -en el motivo designado con el ordinal tercero- rechaza la aplicación del tipo penal por falta del elemento culpabilístico específico, el cuarto de los motivos del coacusado Luis Manuel , único que
superó el trámite de admisión, insta del Tribunal la degradación en uno o dos grados que autoriza el artículo 256 del Texto penal. Los dos motivos reconocen un mismo fundamento fáctico: según él, uno de ellos portaba en el asalto un revólver calibre 22, y el otro una carabina con el número de serie borrado, el primero hallado en
poder de Casimiro , y en el apartamento del segundo la carabina
recortada; estaban en perfecto estado de funcionamiento y ninguno de los poseedores estaba provisto de guía y licencia. La Sala de instancia (apartado B) del Fundamento primero) apreciaba un delito de
tenencia ilícita de armas de los artículos 254 y 255.1º del Código, y entendiendo que los dos sujetos utilizaban indistintamente las armas
ocupadas, a ambos se les consideraba autores de dicho subtipo
agravado, con la concurrencia en Casimiro de la agravante de
reincidencia. Al determinar las penas en la parte dispositiva de la
resolución, se aplicaba a Casimiro la de seis años de prisión
menor, y la de seis años y un día de prisión mayor al acusado Luis Manuel .
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Entrando en el examen particularizado de los recursos, salta a la vista la incorrecta determinación de la pena impuesta a Casimiro porque la asignada al delito es la prisión mayor, y al
concurrir la agravante de reincidencia habría de moverse el Tribunal dentro de las reglas del artículo 61 del Código, es decir en los tramos medio y superior de la misma. Su argumento impugnativo reside en la inexistencia de pruebas que permitan afirmar la autoría respecto de la alteración -numeraciónborrada- que aparecía en una de
las armas intervenidas, debiendo apartarse el tema penológico aludido por mor del principio de prohibición "in peius".
No hay necesidad, sin embargo, de acudir a la presunción de inocencia para justificarla susodicha impugnación, porque la DOCtrina inconcusa de esta Sala viene exigiendo -puede servir de cita y compendio la sentencia de 11 de febrero de 1.988- que el dolo del autor abarque los elementos objetivos de la agravación específica, y como en el relato no hay elementos o datos que permitan imputar al recurrente el borrado del número de fabricación del arma, ni elementos de juicio para colegir que en el curso de posesión hubiera conocido la alteración, no se tienen apoyos para afirmar, con la certidumbre y contundencia necesaria, el dolo o intención específica que el tipo penal aplicado necesita.
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Las razones impugnativas del recurso de Luis Manuel no deben
ser atendidas, aunque se admita, como han hecho las últimas resoluciones de esta Sala, que los condicionamientos de la facultad discrecional del artículo 256 del Código Penal puede ser revisados en
el recurso casatorio, y la razón estriba en que las circunstancias de la acción no permiten afirmar la escasa peligrosidad social del
sujeto recurrente. No obstante el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dota de fuerza expansiva al pronunciamiento del recurso formulado por Casimiro , por encontrarse ambos
recurrentes en la misma posición, y serle de aplicación las razones impugnativas del apartado 1) de esta resolución.
En conclusión, debe estimarse el motivo interpuesto -motivo
tercero del recurso de Casimiro -, que, en virtud del artículo 903 de
la Ley Procesal citada, se extiende al acusado Luis Manuel .
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Luis Manuel , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha nueve de mayo de mil novecientos ochenta y siete, en la causa seguida por delito de robo y otros, condenándole al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituído, al que se dará el destino legal. Asimismo DECLARAMOS HABER LUGAR al recursode casación interpuesto por el acusado Casimiro , contra la susodicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales correspondientes. Y remítase certificación de esta sentencia, y de la que a continuación se dicta
a la referida Audiencia, a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de mil novecientos ochenta y nueve. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número Uno de
Málaga, con el número 5 de 1.985, y seguida ante la Audiencia
Provincial de Malaga, Sección Primera, por delito de robo y otros, contra los procesados Luis Manuel , hijo de Andrés y Sandra de 30 años de edad, nacido el 10/5/55, de profesión administrativo,
natural y vecino de Madrid, con instrucción, de mala conducta, sin
antecedentes penales, sin que conste declarada su solvencia o insolvencia, en libertad provisional de la que estuvo privado al
parecer por ésta causa desde el 10 de agosto de 1.985 al 29 de enero
de 1.987, Casimiro , nacido el 4 de abril de 1.945, soltero,
decorador, hijo de Jose Luis y de Marina , natural de Nomilly
(Francia), con domicilio en Torremolinos, con instrucción, con
antecedentes penales, de mala conducta, declarado insolvente y en
libertad provisional, de la que al parecer estuvo privado por esta causa desde el 17 de noviembre de 1.984 al 29 de enero de 1.987, y
otra, y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada
Audiencia, con fecha nueve de mayo de mil novecientos ochenta y
siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los
Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del
Excmo.Sr.D.José Hermenegildo Moyna Ménguez, hace constar lo
siguiente:
Los transcritos con tal carácter en la sentencia de instancia.
Se aceptan y reproducen los fundamentos de la misma, aexcepción del señalado con la letra B) del primero.
Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 254 del Código Penal.
VISTOS los preceptos legales que se citan, los aplicables y los de general observancia.
III.
CONDENAMOS a los acusados Casimiro y Luis Manuel , como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, con la agravante de reincidencia en el primero y sin circunstancias modificativas en el segundo, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION MENOR para el acusado Casimiro , y DOS AÑOS DE PRISION MENOR para Luis Manuel , con las accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Hermenegildo Moyna Ménguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
