SAP Barcelona 563/2008, 8 de Septiembre de 2008
| Ponente | PAULINO RICO RAJO |
| ECLI | ES:APB:2008:9029 |
| Número de Recurso | 950/2007 |
| Número de Resolución | 563/2008 |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
SENTENCIA N ú m. 563/08
Ilmos. Sres.
D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
D. PAULINO RICO RAJO
Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ
En la ciudad de Barcelona, a ocho de septiembre de dos mil ocho
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 355/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí, a instancia de D. Alexander representado por el Procurador Sr. López Tornero y dirigido por la Letrada Dª. Montserrat Sánchez Hernández, contra Dª. Beatriz incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Marzo de 2006, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de divorcio formulada por la representación de Alexander frente a Beatriz debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio civil celebrado entre ambos en Castellbisbal el día 5-12-2002, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: a) La hija común NEUS seguirá bajo la guarda y custodia de la madre en el domicilio fijado por ésta, manteniéndose compartida entre ambos progenitores la patria potestad. Ello implica además que, en caso de enfermedad sobrevenida y necesidad de ingreso hospitalario, la madre debe ponerlo en conocimiento del padre de modo inmediato a fin de que por éste se adopten las oportunas medidas para el cuidado de la menor. b) El padre y los hijos menores de su anterior matrimonio continuarán residiendo en domicilio familiar de c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Castellbisbal. c) Se establece el siguiente régimen de visitas entre el Sr. e y su hija NEUS: -Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20,00 horas del domingo, cuidando el padre de recoger a la menor en el centro escolar el viernes y de reintegrarla al domiciliomaterno el domingo. -La mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano, seleccionando los períodos vacacionales la madre los años pares y el padre los años impares. -La madre deberá facilitar la libre comunicación entre el padre y la menor, bien por vía telefónica o por cualquier otro medio de comunicación alternativo. -Se advierte a ambos progenitores que el incumplimiento de tales medidas puede repercutir en una ulterior modificación de la guarda y custodia en detrimento de la parte incumplidora, sin que ninguna de las partes pueda contraponer el régimen de visitas de los menores al de pago de las pensiones acordadas judicialmente. d) El Sr. Alexander deberá desembolsar en favor de su hija NEUS la cantidad de 150 euros/mes, cuyo importe deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cta. Bancaria que resulte designada por la madre de la menor y se actualizará cada año, ajustándose a las variaciones que, en más o en menos, experimente el IPC de esta comunidad autónoma. Sin expresa condena en costas".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 3 de Julio de 2007.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.
Se aceptan los de la Sentencia recurrida en todo lo que no aparezcan modificados por los de esta resolución y,
Contra la Sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el núm. 355/2005 seguido a instancia de Don Alexander contra Doña Beatriz , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución interponen recurso de apelación ambos litigantes, el Sr. Alexander en solicitud de que "se dicte en su día Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia acordando que: 1º.- Que se atribuya al padre, la guarda y custodia de la hija Neus, siendo la patria potestad compartida entre los progenitores. 2º.- Que se establezca un régimen de visitas a favor de la madre y que deberá ser el indicado en el petitum de la demanda. 3º.- Que se establezca una pensión en concepto de alimentos a favor de la hija Neus y con cargo a la madre de 120 euros mensuales.... Y ello con expresa imposición de costas a la adversa en esta alzada", y la Sra. Beatriz en solicitud de que "se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y desestime íntegramente la (sic) peticiones invocadas de contrario, revocándose la Sentencia de Instancia, estableciéndose una pensión compensatoria de 200 euros a favor de la Sra. Beatriz y fijando la cuantía de la pensión de alimentos en 300 euros mensuales más gastos extraordinarios. Y todo ello con los pronunciamientos que le sean inherentes", habiéndose opuesto cada parte al recurso de apelación interpuesto de contrario.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por el Sr. Alexander ..
Recurso de Don Alexander .
Postula el recurrente, en primer lugar, que la guarda y custodia de la hija común menor de edad, Neus, nacida en fecha 11 de abril de 1995, le sea atribuida a él en lugar de, como se hace en la Sentencia recurrida, a la madre.
Y en orden a su resolución ha de tenerse en cuenta que, como dice la jurisprudencia, "en estos supuestos a lo que ha de atenderse es al mayor beneficio del menor, al que, en los casos de crisis y separación de sus padres, se les coloca en una posición difícil de optar por uno u otro, por lo que, a falta de acuerdo común, la Ley traspasa al Juez la siempre difícil solución de decidir cual de los progenitores ha de asumir el cuidado y custodia (artículo 159 ). (S.T.S. de 9 de julio de 2003, RJ 2003\ 4621 ), decisión que ha de hacerse teniendo en cuenta el preferente interés de los menores, en este caso de la referenciada menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia que prevé que "a la hora de decidir sobre el cuidado de los hijos y demás aspectos a que se hace referencia en el artículo 76 , la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos", que, como dice también la jurisprudencia es "el principio general establecido en el artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor (RCL 1996\ 145 ) que proclama que el interés superior del menor debe primar sobre cualquier otro interés legítimo enconfrontación. Debiéndose añadir que dicha Ley ha venido a modificar en particular y a impregnar en general los preceptos de nuestro Código Civil sobre la materia,...
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