STS, 26 de Mayo de 1989
| Ponente | ANGEL FALCON GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1989:3168 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 610.-Sentencia de 26 de mayo de 1989
PONENTE: Excmo. Sr. don Ángel Falcón García.
PROCEDIMIENTO: Personal. Única instancia.
MATERIA: Funcionarios de la Administración Militar y Asimilados. Rectificación de haber pasivo.
Pensión de viudedad. Expediente iniciado por el esposo causante.
NORMAS APLICADAS: Ley 37/1984, de 22 de octubre; D.-Ley 6/1976, de 6 de marzo; Ley 10/1984; D. 1033/1985, de 19 de junio .
DOCTRINA: De la normativa de aplicación que antes se cita resulta que la Ley 37/1984 de 22 de octubre constituye una continuación y ampliación de los derecho concedidos a los militares a que
se refieren el D.- Ley 6/1978 y la Ley 10/1980 , por lo que la fijación de la pensión pasiva de retiro
teniendo en cuenta para la determinación del sueldo regulador, el empleo, por su antigüedad
hubiera alcanzado de haber continuado en activo hasta la fecha en que por edad le hubiera
correspondido el paso a la situación militar precitada, no es consecuencia de concesión nueva las
de paso a situación con nuevos derechos pasivos sino la continuación de las ya existentes, con las
reformas y mejoras que las leyes posteriores han ido concediendo a los militares que formaron
parte de las fuerzas republicanas.
En la villa de Madrid a veintiséis de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.
La Sala, constituida en Sección compuesta por los Magistrados expresados al margen, ha visto el recurso contencioso-administrativo seguido, en única instancia, entre doña Rebeca , mayor de edad, viuda, sin profesión especial, vecina de Castelldefels (Barcelona), c/ DIRECCION000 n.° NUM000 , por sí y sus hijas Carla y Maribel , representada por el Procurador don Emilio García Fernández y dirección del Abogado don Félix José Bornstein Sánchez, como demandante, y la Administración General, defendida y representada por el Abogado del Estado, como parte demandada, en impugnación de las resoluciones de la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar de cuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y siete y diecisiete de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, que le denegaron la rectificación del señalamiento de haber pasivo de su difunto esposo don Lorenzo , sobre el sueldo regulador de Cabo 1.° al de Capitán.
Antecedentes de hecho
Don Lorenzo , que fue soldado del Arma de Aviación durante la guerra civil, solicitó laaplicación del Real Decreto-Ley 6/1978 y se le señalase pensión de retiro; la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar en 17 de junio de 1981, le fija la pensión de retiro, sobre el regulador, sueldo de Cabo 1.°, 3 grados, 9 trienios de proporcionalidad 3, y el 30% de ese regulador como pensión de retiro, a partir del uno de enero de 1981; esta resolución se basa en la Orden del Ministerio de Defensa de dos de febrero de 1981 , que le reconoció a los efectos del citado Real Decreto-Ley el empleo y trienios mencionados; el interesado recurrió sobre la fecha de iniciación de la pensión, que fue desestimada, y el tanto por ciento sobre el regulador, que por sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1984, se fijó en el 90% del regulador; don Lorenzo falleció en Castelldefels el día veintisiete de octubre de 1982, y a su viuda se le señaló la pensión correspondiente sobre el regulador de Cabo 1.° en su cuarenta por ciento; publicado el Real Decreto 1033/1985 y al amparo de su disposición transitoria tercera, doña Rebeca , viuda de don Lorenzo , solicita del Ministerio de Defensa la revisión de la clasificación de empleo de su difunto esposo, que se resuelve por Orden de 21 de enero de 1987 en la que «se le declara en situación de retirado a efectos pasivos con el empleo de Capitán: para la fijación del haber pasivo que pueda corresponderle deberá dirigir instancia al Excmo. Sr. Teniente General Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar a quien con esta fecha se remite el expediente; doña Rebeca solicitó la revisión de su pensión de viudedad, sobre el regulador de empleo de Capitán correspondiente a su finado esposo y le fue concedida con fecha de arranque de 1 de noviembre de 1982; por escrito de 12 de mayo de 1987 solicita la rectificación de los haberes pasivos de su difunto esposo, sobre el regulador de Capitán y la entrega de las diferencias con los que efectivamente percibió sobre el regulador de Cabo 1.° a la viuda e hijas del causante; sobre esta solicitud informa el Fiscal Togado en 20 de octubre de 1987, citando el artículo 15 del Texto Refundido de la Ley de Derechos Pasivos del Personal Militar , y diciendo que en el presente caso, fue el propio causante quien inició su pase a la situación de retirado, y no puede decirse que no sea el mismo expediente, por tratarse de incidencias subsiguientes a su incoación, la resolución última del Ministerio de Defensa reconociendo, a efectos pasivos, el empleo de Capitán, y es del parecer que sería procedente estimar la solicitud de doña Rebeca en cuanto a efectuar el señalamiento de retiro de su fallecido esposo con el haber regulador del empleo de Capitán, teniendo como fecha de arranque la de 1 de mayo de 1980 hasta el mes de octubre de 1982 inclusive, previa liquidación de las cantidades ya percibidas, a efectos de abono a quienes acrediten ser los herederos del causante; el Departamento de Pensiones informa en 10 de agosto de 1987, en el sentido de que la modificación de empleo fue promovida por la solicitante, la cual, con arreglo al artículo 14 del Texto Refundido de la Ley de Derechos Pasivos , carece de personalidad jurídica para solicitar beneficios que corresponde a su difunto esposo, por lo que procede denegar la solicitud; la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar resuelve en 4 de noviembre de 1987 de conformidad con este informe; interpuesto recurso de reposición, el Jefe del Departamento de Pensiones informa que no se presentó recurso de reposición contra la clasificación en su día como Cabo 1.°, y que la solicitud de la viuda es un nuevo expediente y no es de aplicación el artículo 15 sino el 14 del Texto Refundido de la Ley de Derechos Pasivos , por lo que la solicitante carece de legitimación para ejercer dicha petición; procede desestimar el recurso, y a esta propuesta muestra su conformidad la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar en 17 de febrero de 1988.
Contra estas resoluciones denegatorias de la pretensión de doña Rebeca , interpone, ésta, recurso contencioso-administrativo ante esta Sala del Tribunal Supremo, que es admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo y publicado el anuncio de interposición se da traslado a la recurrente para demanda, en la que alega la no aplicación a este caso del artículo 14 de la Ley Texto Refundido de Derechos Pasivos del Personal Militar y asimilado, sino el 15; hay divergencia entre los informes del Fiscal Togado y el Departamento de Pensiones: la solicitud de la viuda es una incidencia del expediente instado por el señor Lorenzo y por lo tanto una continuación del mismo: es el personal al que ya le fueron aplicados los beneficios del Real Decreto-Ley 6/1978 y Ley 10/1980 : lo que hacen la Ley 37/ 1984 y el Real Decreto 1033/1985 que la desarrolla, es corregir situaciones debidas a una incorrecta aplicación de las normas legales de 1978 y 1980, a las que se acogió el señor Lorenzo , de lo que se desprende que cuando la recurrente insta en 1985 la reclasificación militar de su marido, lo hace en nombre de una persona ya fallecida, le sustituye en dicho acto, continuando una actuación iniciada por su marido, pidiendo la correcta aplicación de la legislación invocada originariamente por aquél: por eso tiene razón el Fiscal Togado cuando expone que la Orden Ministerial n.° 713/01954/87 de 21 de enero , que concedió al señor Lorenzo , ya fallecido el empleo de Capitán, deja sin efecto la Orden Ministerial n.° 11/00609/81, de 2 de febrero , que le había asignado el empleo de Cabo 1.°, por lo que se trata del mismo expediente: también en el informe de la Asesoría Jurídica del Ejército del Aire, se reconoce se trata de una revisión de la clasificación pasiva, y la comunicación de la concesión del empleo de Capitán, relacionada directamente esa concesión con la aplicación, solicitada por el actor del Real Decreto-Ley 6/1978 , y deja sin efecto la primera Orden que asignó el empleo de Cabo 1.°; se ha mantenido en vía administrativa que la fecha de arranque de lo solicitado era la del 1 de abril de 1978, pero ahora rectifica, dando la razón al Fiscal Togado, debe ser la de 1 de mayo de 1980, dado que el señor Lorenzo solicitó la aplicación del Real Decreto-Ley 6/1978, en abril de 1980 , en el período adicional concedido por el Real Decreto-Ley 18/1979 ; a las interesadas se les ha causado un perjuicio económico por la negativa a su pretensión, por lo que corresponden los intereses dedemora a partir del 1 de mayo de 1980; suplica se dicte sentencia que declare: 1.º Que las resoluciones de la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar de 4 de noviembre de 1987 y 17 de febrero de 1988, no son conformes al ordenamiento jurídico, siendo por tanto, nulas y sin ningún valor y efecto: 2° Que la recurrente doña Rebeca , tiene derecho, en unión de sus hijas doña Carla y doña Maribel , como herederos de don Lorenzo , a percibir las cantidades devengadas y no abonadas a este último, consistentes en los atrasos corrrespondientes a la diferencia entre el haber pasivo de Cabo 1.° y el de Capitán entre el 1 de mayo de 1980 y el 27 de octubre de 1982, fecha de su fallecimiento: 3.º Que la mencionada comunidad hereditaria tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios, debiendo abonar la Administración los intereses de demora por el retraso en el pago de las cantidades reclamadas, cuya cuantía será determinada en el período de ejecución de sentencia, siendo la fecha inicial de devengo de dichos intereses el 1 de mayo de 1980: 4.° Que se condene a la Administración al pago de las costas en caso de temeraria oposición.
El Abogado del Estado contesta a la demanda, dice que la cuestión jurídica que se plantea en este proceso, es si la pretensión de la actora sobre diferencias de pensión pasiva de su difunto esposo, entre el empleo de Cabo 1.° y Capitán, puede considerarse como un incidente dentro del expediente promovido por aquél, para la obtención de la pensión de retiro; el reconocimiento del grado de Capitán se produjo sólo por imperio de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 1033/85 en relación con el Real Decreto-Ley 6/78 : disposición con efecto retroactivo; con esa apoyatura no puede solicitarse ahora revisión de pensiones de retiro del militar fallecido en 1.982; además nos encontramos con la prohibición del artículo 14 del T.R. de la Ley de Derechos Pasivos , conforme al cual la revisión del retiro debió solicitarse por el propio interesado; no es aplicable el artículo 15 pues el expediente incoado por el militar fallecido estaba concluso con la concesión de la pensión de retiro con nivel de Cabo 1.°, sin posterior recurso: el reconocimiento del empleo de Capitán no es un incidente del expediente de concesión de la pensión de retiro, sino otro nuevo promovido por la viuda; suplica se sirva dictar sentencia desestimatoria de la demanda.
Conclusa la tramitación, se celebró la reunión de la Sección para la deliberación y votación del fallo el día diecinueve de los corrientes, fecha previamente señalada con citación de las partes.
Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Ángel Falcón García.
Fundamentos de Derecho
La Ley 37/84 de 22 de octubre su título Primero, Artículo Primero, dispone que el presente título es de aplicación a los Oficiales, Suboficiales y Clases a que se refieren el artículo 1.° del Real Decreto-Ley 6/1978 de 6 de marzo y el artículo único de la Ley 10/1980 de 14 de marzo : y en su artículo segundo, que el personal a que se refiere el artículo anterior pasa a la situación de militar retirado, con los derechos y obligaciones inherentes a la misma, con el empleo que, por antigüedad, habrían alcanzado de haber continuado en servicio activo hasta la fecha en que, por edad, les hubiera correspondido el pase a la precitada situación militar; el Título I del Real Decreto 1033/ 1985 de 19 de junio , del reconocimiento de derechos del personal a que se refiere el Título I de la Ley 37/1984 , así como de las familias del mismo, ordena en su artículo 1.°- 1: de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.º de la Ley 37/1984 de 22 de octubre el personal militar a que se refiere el artículo 1.° del Real Decreto-Ley 6/1978, de 6 de marzo , y en el artículo único de la Ley 10/ 1980, de 14 de marzo , tendrá derecho a ser declarado retirado con todos los derechos y obligaciones inherentes a tal declaración, y no sólo a los efectos pasivos, en el empleo que, por antigüedad, habría alcanzado de haber continuado en servicio activo hasta la fecha en que, por edad, le hubiera correspondido el retiro: su disposición transitoria segunda: El personal a que se refiere el Título I de este Real Decreto al que ya le fueron aplicados los beneficios del Real Decreto-Ley 6/1978 y de la Ley 10/1980 , pasa sin necesidad de nueva petición a la situación de retirado con todos los derechos y obligaciones inherentes a la misma, en los términos del artículo 1-1 del presente Real Decreto: y la disposición transitoria tercera que el personal referido en la disposición anterior que, con fundamento en la doctrina reiterada de la jurisprudencia, alegue indebida aplicación a su caso del Real Decreto-Ley 6/1978 y de la Ley 10/1980 , podrá instar de los servicios correspondientes del Ministerio de Defensa la revisión de la clasificación pasiva que se hubiera acordado por éste; de esta regulación legal resulta que la Ley 37/1984 de 22 de octubre constituye una continuación y ampliación de los derechos concedidos a los militares a que se refieren el Real Decreto-Ley 6/1978 y Ley 10/1980 , por lo que la fijación de la pensión pasiva de retiro tenido en cuenta para la determinación del sueldo regulador, el empleo que, por antigüedad, habría alcanzado de haber continuado en activo hasta la fecha en que por edad le hubiera correspondido el paso a la situación de militar precitada, no es consecuencia de una nueva concesión de paso a situación con nuevos derechos pasivos, sino la continuación de las ya existentes con las reformas y mejoras que las Leyes posteriores han ido concediendo a los militares que formaron parte de las Fuerzas Armadas de la II República Española.Segundo: que no es nueva pretensión y nuevo expediente se confirma con la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1033/85 , ya copiada, pues se conceden, al personal a que ya se hubiese aplicado los beneficios del Real Decreto-Ley 6/1978 , se le conceden los derechos que se expresan; la Orden que declara al Sr. Lorenzo en situación de retirado a efectos pasivos con el empleo de Capitán, no sólo deja sin efecto la anterior que le reconocía, a los mismos efectos, el empleo de Cabo 1.º, sino que se dicta como concesión de beneficios al amparo del Real Decreto-Ley 6/78 , beneficios que ya estaban concedidos en la medida anteriormente regulados; por lo tanto, ha de ser estimada la pretensión de la actora de la fijación del haber pasivo de su difunto esposo en el 90% del sueldo regulador de Capitán desde el día uno de mayo de 1980 hasta el fallecimiento del causante, al igual que se acordó por la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar en 22 de febrero de 1985, al reformar el tanto por ciento sobre el regulador, por sentencia de esta Sala, y percepción de las diferencias por la viuda e hijas del fallecido, al ser la modificación del empleo base del regulador, una continuación de la misma cuestión.
La solicitud de intereses, sobre las cantidades que resulten no han sido abonadas por la diferencia entre las pensiones derivadas del sueldo regulador, la funda la demandante en la demora imputable a la Administración, en el pago de las mismas, y pretende que la fecha inicial es la de 1 de mayo de 1980; mas en esa fecha no había podido incurrir en mora, dado que el derecho al nuevo regulador, pues tal derecho se concede por el artículo segundo de la Ley 37/84 de 22 de octubre , y regulada la forma de la concesión en el Real Decreto 1033/1985 de 19 de junio , por lo que con anterioridad a tales normas generales no podía haberse constituido en mora la Administración; y dado que la demandante solícita la modificación de la pensión pasiva de su difunto esposo, después de haberle sido rectificado el empleo alcanzado, por el de Capitán el 21 de enero de 1987, en la fecha de 12 de mayo de 1987, sólo a ésta puede referirse el devengo del interés legal por mora, y así se declara como inicial de dicho devengo.
No se estima temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, por lo que no se hace condena en las costas a tenor del artículo 131-1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción.
Estimamos, en parte, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Rebeca , contra las resoluciones de la Sala de Gobierno del Consejo Supremo de Justicia Militar de cuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y siete y diecisiete de febrero de 1988, las que anulamos por contrarias al ordenamiento jurídico y, en su lugar, declaramos:
Que doña Rebeca tiene derecho, en unión de sus hijas doña Carla y doña Maribel , como herederas de don Lorenzo , a percibir las diferencias del haber pasivo de su causante resultantes de calcularlo en razón al regulador de Capitán en vez del de Cabo 1.°, desde el 1 de mayo de 1980 al 27 de octubre de 1982, como solicita en el n.° 2.º del suplico de su demanda.
Que igualmente las citadas personas tienen derecho a una indemnización de daños y perjuicios por demora de la Administración, consistente en los intereses legales de la cantidad que resulte según lo acordado en el número anterior, desde el día 12 de mayo de 1987, hasta la liquidación de las cantidades que resulten, lo que se determinará en ejecución de sentencia.
Se desestiman las demás pretensiones de la demanda. Cuarto: No se condena en las costas causadas en el proceso.
ASI, por esta nuestra sentencia firme, que se notificará en forma a las partes y se remitirá por testimonio con el expediente al Consejo Supremo de Justicia Militar definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Ventura.- Pedro Antonio Mateos García. Ángel Falcón García.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Ángel Falcón García, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Certifico.- Jaime Estrada.- Rubricado.
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