STS, 16 de Mayo de 1989
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| ECLI | ES:TS:1989:2989 |
| Número de Recurso | 3656/1986 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos
pende, interpuesto por MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a la procesada
Maite , por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, siendo parte recurrida la procesada Maite representada por la
Procuradora Sra. Rosalva Yanes Pérez.
-
- El Juzgado de Instrucción número 2 de Alcalá de Henares, instruyó sumario con el número 10 de 1.986 contra Maite y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de
Madrid, que con fecha 23 de julio de 1.986 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado y así se declara, que la procesada Maite , mayor de edad y sin antecedentes penales, que viene manteniendo relaciones con el interno del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Madrid 2, de Alcalá de Henares, Jose María , con el que ha tenido diversas visitas "bis a bis", sobre las 12 horas del día 15 de enerode 1.986 se encontraba en dicho Centro para realizar con el mísmo otra comunicación autorizada de dicha naturaleza, pero al ser requerida por una doctora para verificar un reconocimiento vaginal,
se negó a ello, así como a tener esa comunicación con el indicado
interno, por lo que fue trasladada a la Comisaría de dicha población y después a la Casa de Socorro donde se extrajo de su vagina y le fue
ocupado un paquete que contenía 63,9 gramos de hachís y una sustancia de peso no determinado que daba reacciones positivas de heroína, sin indicar su actividad farmacológica, que había adquirido aquella
previamente por 18.000 y 13.000 pesetas respectivamente, para
llevárselas al repetido interno, sin tener éste conocimiento de tal
propósito, ni ser adicto al consumo de droga.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a la procesada Maite , como responsable en concepto de autora de un delito
contra la salud pública, ya definido, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION MENOR con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de
las costas. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, y pudiendo tener cumplida la pena impuesta, sin perjuicio de ulterior
liquidación, póngasela inmediatamente en libertad, si no estuviera
retenida por otra causa, librando al efecto el oportuno telegrama al Director del Centro Penitenciario Femenino de esta capital. Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el instructor.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Por infracción de Ley, al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del inciso primero del párrafo primero y párrafo segundo, del artículo 344 del Código Penal y aplicación indebida del inciso 2º del
párrafo 1º al mismo precepto.
-
- Instruída la representación de la procesada, como parte recurrida, del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando los autos conclusos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la mísma el día 16 de mayo de 1.989 . Con la asistencia del Letrado recurrente Sr. Salinas, y del Letrado recurrido D. Luis Figueroa.
El Ministerio Fiscal formula dos motivos de casación, el primero al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el segundo, consecuencia del anterior, por no aplicación del inciso primero de los párrafos primero y segundo del artículo 344 del Código Penal y aplicación indebida del inciso 2º del párrafo primero del mismo precepto.
El problema nace de la declaración de hechos probados de la
sentencia recurrida, en la que se afirma que se ocupó a la procesada,
además de 63,9 gramos de hachís, una sustancia de peso no determinado que daba reacciones positivas a la heroína, sin indicar su actividad
farmacológica, que había adquirido previamente por 13.000 pesetas. El Fiscal en el ejercicio de su importante misión de defensa del
Ordenamiento Jurídico, entiende que, incorporado el dictamen pericial correspondiente a la sentencia, no obtuvo de él las oportunas y
debidas consecuencias.
La Sala de instancia construye la sentencia con cita expresa del informe, pero obteniendo de el mismo unas determinadas consecuencias
que de ninguna manera lo contradicen. En el dictamen pericial no consta la calidad intrínseca o pureza de la presunta heroínaintervenida y también se ignora su cuantía, aunque según la sentencia (lo que se constata examinando la causa, de acuerdo con el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamineto Criminal) se trata de 1,2 gramos
(folio 21).
En estas circunstancias, no acreditada la actividad de esta
sustancia en un peso, como queda dicho, de 1,2 gramos de heroína, la Sala de instancia no estima de aplicación el precepto al que se refiere el Ministerio Fiscal en su impugnación y por ello, aplicando la agravación referida a la difusión en un Centro Penitenciario, impone la pena de nueve meses de prisión menor.
En el tema de la exacta determinación del precepto penal que
corresponda en tráfico de drogas, la Sala viene marcando una dirección muy constante en relación a la incidencia que en la consideración penal han de tener las circunstancias concurrentes y entre ellas de manera muy principal la riqueza de la sustancia de que
se trate. En consecuencia y dados los términos en que el hecho
probado está construído, el dictamen pericial no acredita el error de hecho en la apreciación de la Sala de instancia porque al apreciarlo,
sin ni siquiera disentir de él, obtiene unas conclusiones correctas teniendo en cuenta que se habla de la presencia de la "presunta
heroína", de eficacia dudosa respecto al bién jurídico protegido, argumentos que refuerzan la posición de la Sala sentenciadora.
En estos términos es innegable la desestimación del
último de los motivos, absolutamente subsidiario del primero, uno y
otro, expresión de la inquietud del Ministerio Fiscal por un problema tan difícil y complejo como el de la droga al que toda la sociedad es
especialmente sensible, pero que por razones ya expuestas, en este
caso, no procede estimar.
No ha lugar a la estimación del recurso.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23 de julio de 1.986, en causa seguida a Maite , por delito contra la saludpública. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Ruiz Vadillo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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