STS, 5 de Mayo de 1989
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| ECLI | ES:TS:1989:2824 |
| Número de Recurso | 1777/1986 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos
pende, interpuesto por la acusación particular D. Jesús Carlos y Dª. Marina , contra sentencia dictada por
la Audiencia Provincial de Badajoz, que absolvió a Romeo
de falta de imprudencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y
Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, siendo también
parte el Ministerio Fiscal, asi como Romeo representado
por el Procurador Sr. D. Federico José Olivares de Santiago, y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. Dª.
Maria Felisa López Sánchez.
1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Badajoz instruyó sumario con el número 46/84 contra Romeo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, que con fecha 22 de febrero de 1986 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho
probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que A) el dia 15 de febrero de 1982 fué intervenido en la Residencia Sanitaria de la Seguridad Social de Badajoz el, a la sazón, menor Mauricio de un síndrome de rótula altabilateral en la pierna
derecha mediante el método Emslie-Trillart, con manguito de hemostasia por el cirujano de dicho Centro, el procesado Romeo , ejecutoriamente condenado en
1973 y 1977 por sendos delitos
de imprudencia temeraria con vehículo de motor, ayudado por el
también cirujano D. Carlos Alberto , intervención que concluyó satisfactoriamente sobre las 13'30 horas de dicho día, poniéndosele a continuación una férula de yeso almohadillada con venda de algodón. B)
Coincidiendo que en ese día estaba de guardia el
procesado, éste le hizo al paciente por la tarde varias visitas, no apreciándole ningún síntoma de comprensión ni ninguna otra alteración
del miembro intervenido, marchándose a continuación y quedando el enfermo al cuidado de los correspondientes servicios sanitarios de la
Residencia, quienes, al notar que sufría, al parecer, grandes dolores
le dieron unos analgésicos, pero como quiera que los dolores
persistían, sobre las 4 de la madrugada del siguiente día 16, el
A.T.S. que había entrado de guardia durante la noche, llamó al procesado para informarle de ello, el cual acudió inmediatamente a
reconocer al paciente, sin que conste que en los dedos dejados al descubierto por la férula en la pierna intervenida se manifestaran ninguno de los signos (cianosis, frialdad y coloración o tumefacción) que delataran síntoma alguno de necrosis del nervio ciático, ni
hinchazón y edema, tanto en el reconocimiento del procesado como en los actos de vigilancia del
A.T.S. de guardia que siguió vigilándose,
por lo que éste, dado que entre sus misiones tiene la de poder retirar la férula si se produjeran algunas de las alteraciones anteriores, si tales síntomas existieran hubiera procedido a abrir dicha férula. C) Una vez pasada la guardia del A.T.S. que le atendió desde las 2 hasta las 8 de la mañana, fué aquél sustituido por otro compañero que, al hacerse cargo de la vigilancia del menor intervenido y apercibirse que éste daba muestras de grandes dolores, llamó inmediatamente al procesado, que acudió enseguida, quien, después de examinar al paciente y observar en éste lo que él estimócomo posible parálisis del ciático popliteo externo, quien, después de varias horas de observación, decidió abrir el yeso, apreciándole también lo que asimismo estimó como parálisis de la otra rama del
ciático, pero que luego resultó ser del tronco común, sin que pueda determinarse de una manera patente, clara y manifiesta cuál ha sido la causa determinante de dicha parálisis. D) como consecuencia de dicha parálisis el afectado Mauricio ha quedado con una incapacidad ambulatoria total y absoluta de la pierna derecha necesitando parasus movimientos ayudarse de una muleta, defecto físico que no es susceptible de recuperación total ni parcial por método alguno de terapia o de intervención quirúrgica.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Romeo de la falta de imprudencia simple y del delito de imprudencia temeraria profesional de que viene acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, respectivamente, con declaración de oficio de
las costas causadas.- Se dejan sin efecto cuantos embargos y medidas cautelares se hayan adoptado contra el mismo.- Notifíquense a las partes los recursos ordinarios que caben contra la presente
resolución.- Se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de
casación por infracción de Ley, por la acusación particular, D. Jesús Carlos y Dª. Marina , que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación de la acusación particular basa su recurso
en los siguientes MOTIVOS: Primero.- Por infracción de Ley, con base en el nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas como así se desprende del acta del Juicio Oral, de las declaraciones obrantes en el Sumario, de los informes periciales, del informe de la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense
de Madrid, documentos auténticos todos ellos, y que no están desvirtuados por otras pruebas, en los que se recoge el error habido,
dicho sea con el respeto debido a los Juzgadores de instancia, en
cuanto a la prueba practicada. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como fortuitos, clara colisión con el artículo 565, párrafos primero y quinto del Código Penal, en relación con el artículo 420, 2º del mismo cuerpo por falta de aplicación de los mismos ya que además del papel que juega la profesionalidad se ha de estar al resultado al que se aboca con el producto de la imprudencia, una inutilidad irreversible.
5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto , así como el recurrido Romeo , la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos, pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la Vista prevenida el pasado tres de mayo del presente año, con asistencia del Letrado de
la acusación particular D. Carlos Daniel , que mantuvo el
recurso, del letrado del recurrido, D. Alfonso Gomez de la Granja,
que lo impugnó, y del Ministerio Fiscal, que igualmente lo impugnó.
Se hace constar que, por necesidades del servicio, se sustituye al ponente de esta causa por el Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo.
El motivo inicial del recurso, al amparo del artículo
849. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega error de hecho en la apreciación de las pruebas, invocando a este respecto, el acta del juicio oral, las declaraciones obrantes en el sumario, los informes periciales, incluido el de la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense de Madrid, pruebas, dice el recurrente que no han sido desvirtuadas por otras.
Pero ninguna de ellas tiene naturaleza documental, a efectos casacionales, tratándose de pruebas personales, en cuanto hace referencia a los testigos y periciales, las de los informes técnicos y finalmente una condición especial documental, el acta de juicio oral que da fe, sin duda, de lo que en él se dijo, pero no,
obviamente, de su veracidad.
Procede, pues, como es parecer del Ministerio Fiscal su desestimación e incluso pudo ser objeto de inadmisión en el momentoprocesal adecuado por no cumplirse las exigencias que para su admisión establece la ley procesal penal al no estar comprendido el supuesto en ninguno de los casos especiales que respecto a la prueba pericial ha establecido la doctrina de esta Sala en orden a una más
efectiva tutela judicial, ensanchando la via casacional en aras de una profundización de la Justicia, razón, sin duda, de su admisión en el trámite de instrucción en espera de su estudio en fase de
decisión.
El último de los motivos debe, en cambio, ser estimado,
en parte, en los términos que enseguida se dirán. En efecto, al
amparo del artículo 849, 1 de la citada Ley de Enjuiciamiento
Criminal, se alega error de derecho por no haber calificado los hechos la Sala de instancia como imprudencia de los artículos 565 párrafos 1 y 5 en relación con el 420 uno y otro del Código Penal, y
haberlos declarado, por el contrario, como fortuitos.
Como es bien conocido, la culpa viene definida, en general, en
relación a dos elementos, muy entrelazados entre sí: la infracción del deber de cuidado personal por una parte, y la previsibilidad por otra, además de un resultado, en los términos que fija el Código penal.
El deber de cuidado ha de ser establecido primero, y medido después, en función de todas las circunstancias concurrentes, entre ellas la clase de actividad sobre la que se realiza el juicio de reprochabilidad, el riesgo o riesgos que comporta, para las personas o las cosas, especialidad técnica o científica que para su ejercicio se necesita, etc. Es por ello por lo que cuando se trata de actividades profesionales se hace con frecuencia relación a la "lex artis", como modelo de cumplimiento ordinario o regular y a la impericia como incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión o arte de que se trate, expresiones que incluyen dentro del ámbito en el que este recurso se mueve, el diagnóstico médico gravemente equivocado, la omisión de determinadas cautelas facultativas o la defectuosa ejecución de un acto de naturaleza médica. Por otra parte, el Código penal ha establecido varias especies deculpa en función de su gravedad, es decir, en relación a la
intensidad del deber de cuidado. La imprudencia temeraria referida a la omisión de aquel cuidado y diligencia que debe exigirse a la
persona menos cuidadosa, ésto es, la omisión de la más elemental norma de atención y cuidado y la imprudencia simple o negligencia, con o sin infracción de reglamentos que consiste en la omisión de la
atención debida no, como antes, respecto de la persona menos
cuidadosa, sino de la de tipo medio, coincidente con lo que el Código civil llama el "buen padre de familia".
Es, por cuanto queda dicho por lo que debe examinarse con especial atención el relato fáctico de la sentencia para comprobar si la conducta del procesado es o no subsumible en alguno de los apartados que la ley penal ha establecido para integrar los comportamientos imprudentes o negligentes con relieve jurídico-penal, debiéndose advertir de antemano que pidiéndose por la acusación particular la condena por imprudencia temeraria y en la instancia el Ministerio
Fiscal habiendo formulado acusación por simple falta del artículo
586.3 del Código Penal, la decisión que ha de tomarse y que a
continuación se explica, queda perfectamente cubierta bajo la
presencia del principio acusatorio, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala.
El procesado, médico cirujano, de guardia precisamente el dia que efectuó la operación al menor, visitó al paciente por la tarde varias
veces, sin apreciar ningún tipo de comprensión ni ninguna otra alteración del miembro intervenido. Hasta aquí, y ello es relevante, el comportamiento del facultativo fué diligente, sin omitir ninguno de los cuidados debidos al enfermo. Pero después de su marcha quedó el operado bajo la atención de los servicios sanitarios de la
Residencia, apareciendo grandes dolores que dieron lugar al
suministro de analgésicos, hasta que sobre las cuatro horas de la madrugada del siguiente dia, el A.T.S. de guardia, llamó al médico procesado que acudió inmediatamente a reconocer al paciente sin queconste que en los dedos dejados al descubierto por la férula en la pierna intervenida se manifestase ningún signo, (cianosis, frialdad, coloración o tumefacción) que delatara síntoma alguno de necrosis del
nervio ciático, ni hinchazón o edema. Una vez pasada la guardia del
A.T.S. que le atendió desde las 2 hasta las 8 de la mañana, fué sustituido por otro compañero que al hacerse cargo de la vigilancia y apercibirse que éste daba muestras de grandes dolores, llamó inmediatamente al procesado que, como en los casos anteriores, acudió
enseguida, quien después de examinar al paciente y observar lo que estimó como posible parálisis del ciático popliteo externo, después de varias horas de observación, y en este punto radica sin duda la
imprudencia simple, decidió abrir el yeso.
En este injustificado aplazamiento de la apertura del yeso
consiste, como acaba de indicarse, el reproche culpabilístico culposo
porque, teniendo en cuenta el estado del menor, los graves dolores que sufría, que ni siquiera cesaron con los analgésicos, pudo y debió considerar que los mismos respondían a la presión del yeso y a la consiguiente obstrucción de la vascularización sanguínea, lo que obligaba a acentuar las medidas de cuidado que el procesado no
adoptó, las que hubieran podido evitar las graves y lamentabilísimas consecuencias que para el menor tuvo este inexplicable retraso en algo tan sencillo como lo es la apertura del yeso que presionaba
sobre la pierna del menor.
Obviamente esta conducta no constituye un delito de imprudencia
temeraria porque, como ya se dijo, las atenciones primarias fueron prestadas y su frecuente presencia ante el enfermo así lo acreditan, ni tampoco la reglamentaria al no haberse infringido por el médico cirujano ningún precepto de esta naturaleza. Queda pues una simple falta de imprudencia del artículo 586.3 del Código Penal. Por ello debe casarse la sentencia y dictar, a continuación, otra
mas ajustada en Derecho.
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FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la acusación particular, D. Jesús Carlos y Dª. Marina , contra sentencia de 22 de febrero de 1986, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS la mencionada sentencia, con declaración de costas de oficio. Comuníquese la presente resolución, y la que seguidamente se dicte a la Audiencia de instancia, a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de mil novecientos ochenta y nueve. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de
Badajoz, con el número 46/84, y seguida ante la Audiencia Provincial
de Badajoz, por delito de imprudencia, contra el procesado Romeo ; y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada
Audiencia, con fecha 22 de febrero de 1986, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Magistrado Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
UNICO.- Los de la sentencia casada deben ser sustituidos por los que se contienen en nuestra anterior resolución.
Los hechos anteriormente descritos constituyen una falta de imprudencia del artículo 586 nº 3 del Código Penal.
De la falta responde en concepto de autor el procesado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al procesado la pena de multa de 3.000 pesetas con arresto sustitutorio de un dia en caso de impago y reprensión
privada, así como las costas, aprobándose el auto de solvencia. El problema de la indemnización por el daño corporal, material ymoral exige una breve consideración. Se trata de un joven de 16 años
que, a consecuencia de la parálisis efecto de la infracción penal, ha quedado con una incapacidad ambulatoria total y absoluta de la pierna derecha necesitando para sus movimientos ayudarse de una muleta, defecto físico que no es susceptible de recuperación total ni parcial por método alguno de terapia o de intervención quirúrgica. Si se tiene en cuenta que hasta los 65 años, fecha aproximada de cese del trabajo han de transcurrir 49 años, fácil es deducir las graves consecuencias de naturaleza económica que el joven ha de sufrir en un cálculo siempre aproximado y de difícil o imposible determinación a
lo largo de su vida. Si a ello se une el evidente daño moral derivable de una importante dificultad deambulatoria, la pérdida de determinados valores estéticos, de la imposibilidad de ejercitar
determinado tipo de deportes, etc., conduce a señalar una indemnización de cinco millones de pesetas.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Romeo como autor de una falta de imprudencia simple, sin infracción de reglamentos, causante de un mal en las personas que, si mediare malicia constituiría delito de lesiones graves, a la pena de tres mil pesetas de multa con arresto sustitutorio de un dia en caso
de impago, condenándosele a pagar al joven Mauricio la cantidad de cinco millones de pesetas como indemnización de daños y perjuicios materiales y morales.
Se absuelve al procesado del delito de imprudencia profesional de que venía acusado por la Acusación Particular, con declaración de
oficio de las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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AAP Melilla 27/2021, 16 de Febrero de 2021
...de actuación" de las ciencias médicas. Es definida como un "modelo de cumplimiento ordinario o regular" del oficio médico ( S.T.S. de 5 de mayo de 1.989). No en vano, "el profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche ......