STS 632/1989, 28 de Marzo de 1989

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vigo instruyó sumario con el núm. 1/85 y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Pontevedra, la que dictó Sentencia de fecha 2 de julio de 1985 , que contiene el hecho probado del tenor literal siguiente: «1.° Probado, y así se declara. Ante el aumento de alijos y transbordos de tabaco rubio americano en las costas gallegas, la Jefatura de Operaciones Navales y Aéreas del Servicio de Vigilancia Aduanera y la Jefatura de Operaciones del Estado Mayor de la Armada Española, estudiaron un plan de operación conjunta para impedir o abortar tales actividades. El día 13 de diciembre de 1984, sobre las 18,22 horas, el avión del Servicio Fiscal C-212, Viocar Alción III controla a los buques "Sonia" y "Christina" los cuales habían sido localizados por aviones de reconocimiento en días anteriores, cuando navegaban sin rumbo fijo, fuera de las rutas normales de navegación, llegando a abarloarse para transbordar tabaco. La situación de estos buques era la de 40° 39' latitud Norte, 10° 1' longitud Oeste. Paralelamente a estos servicios de reconocimiento aéreo, la Jefatura de Operaciones del Estado Mayor de la Armada ordenó el día 13 de diciembre de 1984 al destructor de laArmada Española "Jorge Juan" y al patrullero de la Armada "Tabarca" zarpar del puerto de Ferrol rumbo a los referidos buques para vigilarlos y controlarlos. El patrullero "Tabarca" siguió al "Sonia" que se separó del "Christina" y emprendió rumbo Norte. El destructor "Jorge Juan" se situó a poca distancia del buque "Chrisina" y la lancha del Servicio Fiscal LVR IX se sitúa en aguas internacionales y las LVR XII y XIII en aguas jurisdiccionales españolas con la finalidad de localizar y controlar el paso de las planeadoras -embarcaciones ligeras, dotadas de motores potentes y capaces de adquirir grandes velocidades. Por otra parte, se instaló un servicio de observación en el Monte de Santa Tecla. Los patrulleros "Gavilán II" y "Alcotán II" con base en Vigo y Villagarcía de Arosa, se inmovilizan para desorientar a los contrabandistas y no piensen que esté en marcha la operación. Todos estos servicios estaban intercomunicados con el Centro de Operaciones de Madrid. El Comandante del destructor "Jorge Juan" que controla ininterrumpidamente el buque "Christina" recibe una comunicación de que cinco o seis planeadoras zarparon de la ría de Arosa a las 17,35 horas del día 14 de diciembre de 1984, rumbo S.O. y son localizadas por el avión de reconocimiento a 40° 41' longitud Norte y a 9o 15' longitud Oeste navegando a una velocidad de 20 nudos en dirección al "Christina" que continúa controlado por radar y sonar desde el "Jorge Juan" y su Comandante recibe todas las comunicaciones y a las 21,08 horas el sonar del destructor señala fuertes efectos hidrofónicos desde y hacia el buque "Christina" producidos por motores muy revolucionados de las lanchas planeadoras, percibiendo rápidos movimientos de ida y retorno hacia el buque controlado, recibiendo el "Jorge Juan" una ráfaga de luz'de una planeadora ya cargada de tabaco transbordado del "Christina" y que se dirige a las costas gallegas. La situación es de 41° -04-6 latitud Norte y 0,9 24' longitud Oeste. El Comandante del "Jorge Juan" vio la estela de la planeadora que emitió la ráfaga de luz y a las 21,39 horas desde el destructor se observaron luces, destellos y efectos hidrofónicos en la zona comprendida entre el "Jorge Juan" y el "Christina"; cerca del "Christina" la lancha LVR IX situada en aguas internacionales, a través del radar observa la presencia de ecos que a gran velocidad, rumbo N.E., se dirigen a las costas gallegas y a las 21,30 horas emprende la persecución. Sobre las 22,00 horas el Comandante de la LVR XII, que se encuentra a ocho millas de La Guardia en aguas jurisdiccionales españolas percibe los ecos por radar de varias planeadoras, procedentes del buque "Christina" donde cargaron tabaco, y que se encuentran a una milla de la lancha y emprende su persecución en unión de la LVR XIII, y cuando las ve, hace las señales reglamentarias para que se detenga -avisando en tales momentos al "Jorge Juan" del descubrimiento y persecución que en aquella área venían haciendo de las planeadoras, y consultado por su Comandante el Capitán General de la Zona Marítima del Cantábrico sobre la orden de aprehensión del buque "Christina" que interesaba la Jefatura de Operaciones establecida en Madrid, se le ordenó que así lo hiciese y en cumplimiento de ello lo lleva a término a las 23,54 horas del día 14 de diciembre de 1984, en la situación 40° 47,7' latitud Norte y 9o 45,5' longitud Oeste después de advertirle en castellano y en inglés que se trataba de un buque de la Marina de Guerra Española que procedía a su detención y captura cumpliendo el art. 23 de la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 , y aunque intentó el "Christina" su huida, paró las máquinas al ser conminado para ello con la advertencia de que en otro caso se haría uso de la fuerza y seguidamente se destacó desde el "Jorge Juan" al "Christina" una dotación de presa compuesta por un Teniente del Navio al mando de cinco hombres que subió al citado buque-, mientras tanto aquella persecución de las planeadoras se prolonga, pues desobedecen la orden de parada y aun obstaculizan su captura arrojando por la borda parte de las cajas de tabaco que habían transbordado del "Christina" y alcanzando así mayor velocidad mientras este citado buque nodriza era ya apresado por el "Jorge Juan" se distancian de las lanchas de referencia y alcanzan aguas portuguesas, en cuyo momento cesa la referida persecución. El buque "Christina", de 1.200 toneladas, es gemelo del "Hrisso" que también navegó con el nombre de "Simoa", navega con bandera griega y es propiedad de "Christina Compañía Naviera" domiciliada en Pireo. El Teniente de Navio que mandaba la dotación de presa y que desde el "Jorge Juan" se había trasladado en una "Zodiac" al "Christina" comunica a su comandante que el "Christina" llevaba en sus bodegas una gran cantidad de tabaco y licores y dos motores de planeadoras, y a la vista de ello el Comandante del "Jorge Juan" ordena a su referido Oficial que indique al Capitán del "Christina" que ponga rumbo a Vigo, mas como quiera que observase una derrota de irse hacia el Sur, da órdenes de que sigan la estela del "Jorge Juan" y así llegan al puerto de Vigo a las 14,45 horas del día 15 de diciembre, en donde el Comandante del "Jorge Juan" entregó el buque apresado con su carga y nueve tripulantes al Servicio de Vigilancia Aduanera. El diario de navegación del "Christina" carece de anotaciones desde el día 11 de diciembre de 1984, llevaba cartas de las costas españolas y portuguesas. El "Christina" salió del puerto de Amberes el día 15 de noviembre de 1984 con supuesto destino al Puerto de Tema en Ghana, pues su objetivo era descargar el tabaco en Las Rías Bajas gallegas sirviéndose de planeadoras con las que había de ponerse en contacto en el momento oportuno, lo que así hizo. La tripulación del "Christina" está compuesta por los procesados: don Luis Pablo , Capitán de la Marina Mercante, y los marineros don Enrique , ayudante maquinista; don Juan Ignacio , marinero; don Pedro Miguel , Primer Oficial; don Inocencio , marinero; don Luis Angel , marinero; don Isidro , maquinista; don Pedro , segundo maquinista; y don Donato , cocinero, todos mayores de edad, sin antecedentes penales y se enrolaron en el "Christina" con conocimiento de sus actividades y de la operación que iban a realizar. El tabaco rubio americano Winston, Player, Camel, Mari-boro y otras marcas intervenido que se pretendía introducir en España importa 1.560.098.130 pesetas. Los licores y los dosmotores 2.937.838 pesetas. Los motores son de 250 CV, uno marca Mercury y el otro Johnson. Los derechos tributarios defraudados importan 521.562.187 pesetas. Las bodegas del "Christina" estaban llenas con las cajas de tabaco bien estibadas, excepto en un espacio próximo a un "tambucho" que aparecía desordenado, signos reveladores de la descarga reciente. El "Christina" cargó en Amberes 13.600 cajas de tabaco. En la bodega llegaron a Vigo 13.308 cajas y fueron rescatadas de la mar arrojadas por las planeadoras cuando eran perseguidas 31 cajas.

La referida Sentencia estimó que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contrabando tipificado en el art. 1.8 de la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de julio, en relación con el art. 23 de la Convención de Ginebra sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958 . Siendo responsables en concepto de autores los procesados don Luis Pablo , don Enrique , don Juan Ignacio , don Pedro Miguel , don Inocencio , don Luis Angel , don Isidro , don Pedro , don Donato y por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo constituyen, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y contiene el siguiente fallo: «Que debemos condenar y condenamos a los procesados don Luis Pablo , como autor responsable de un delito de contrabando sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de cuatro años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena impuesta y multa de 1.564.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de seis meses caso de impago por insolvencia y a cada uno de los demás procesados don Enrique , don Juan Ignacio , don Pedro Miguel , don Inocencio , don Luis Angel , don Isidro , don Pedro , y don Donato a la pena de dos años de prisión menor con igual accesoria que el anterior durante el tiempo de la condena y multa de 600.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de seis meses caso de impago por insolvencia. Condenamos a cada uno de los procesados al abono de una novena parte de las costas procesales excluidas las de la acusación particular y a indemnizar conjunta y solidariamente por iguales partes al Estado español el importe de la deuda tributaria defraudada 521.562.187 pesetas más los intereses del 8 por 100 desde la fecha de esta resolución hasta el pago total. Se autoriza a 'tabacalera, S. A.", a proceder sin esperar a la firmeza de esta resolución a la venta del tabaco aprehendido, siempre que, deducidos únicamente los gastos justificados que esa venta suponga, deposite el valor obtenido en la Caja General de Depósitos y a disposición de este Tribunal que en su día resolverá sobre su destino. Decretamos el comiso del tabaco, de los licores y motores incautados y del buque "Christina" y sus pertrechos. Se indemnice a "Tabacalera, S. A.", en la cantidad que la legislación vigente le reconoce en la venta de esta clase de productos estancados y a los gastos de transporte, carga, descarga, y almacenamiento que justifique. Declaramos la insolvencia de los procesados, a quienes para el cumplimiento de las penas se les abonará la prisión preventiva sufrida. Hágaseles entrega inmediatamente de los pasaportes intervenidos».

Notificada dicha Sentencia a las partes, se preparó contra la misma por los recurrentes recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la Audiencia de instancia, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley al amparo de los arts. 850, num. 1.°, 851, núms. 1.° y 3.°, y 849, núm. 1.° y 2.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto por Sociedad «Christina Compañía Naviera», alegando los siguientes motivos: 2.° Basado en el art. 851, núm. 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el sentido de que resulta manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, de la Sentencia que ahora se impugna en el sentido de que a pesar del control a que fueron sometidas las planeadoras con toda clase de medios, ninguna resultó apresada. 3.° Basado en el art. 851, núm. 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que en la Sentencia impugnada se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico han predeterminado el fallo, como son en el caso que nos ocupa las expresiones como «buque nodriza», «contrabandistas», «aguas internacionales» y la referencia concreta al art. 23 de la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958. 4.° Basado en el art. 851, núm. 3.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de la Defensa, ya que, en concreto, tal pretensión se deriva de las declaraciones manifestadas voluntariamente por don Jose Pedro , y ante Notario, de que las cajas de tabaco recogidas por las lanchas de vigilancia no son todas, ya que se retiraron de las bodegas del carguero y se pasaron por agua salada. 5.° Basado en el art. 851, núm. 3.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de la Defensa y en concreto la falta de jurisdicción del Estado español, dada la situación geográfica donde se produce el apresamiento del carguero «Christina» y subsidiariamente la falta de competencia del Juzgado núm. 3 de Vigo, instructor de la presente causa, ya que según la situación del carguero en el momento de apresamiento, el Juzgado competente sería el de Tuy o Cambados, pero de ninguna manera el de Vigo. 6° Se formula por infracción de Ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse aplicado indebidamente el apartado octavo del apartado 1 del art. 1.° de la Ley Orgánica 7/1983, de 13 de julio en relación con el art. 2.1 de la misma Ley, pues el delito consiste no en transportar génerosestancados, modalidad del art. 7.° , sino en alijarlos, desembarcarlos o trasbordarlos, siendo entonces la cuantía de lo transbordado tan sólo constitutiva de infracción administrativa, al ser su cuantía inferior a

1.000.000 de pesetas (31 cajas que se dicen recogidas del mar, al ser arrojadas por las planeadoras según el último apartado del primer resultando de hechos probados de la Sentencia impugnada). 1° Por infracción de Lev al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haberse cumplido las condiciones de persecución del buque «Christina» que impone el art. 23 de la Convención de Ginebra sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958 , pues en ningún momento, ni el «Christina» ni sus lanchas estuvieron en aguas territoriales españolas, iniciándose la persecución, si es que ésta se dio en algún momento, y el apresamiento, en aguas internacionales, ya que no consta en los hechos probados que se iniciase la persecución de ninguna clase, únicamente que se le advirtió se procedía a su detención. Considerando infringido el tan repetido art. 23 de la Convención de Ginebra sobre Alta Mar, en lo que a la persecución y detención del carguero «Christina» se refiere. 8.° Por infracción de Ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de Contrabando , pues el género estancado, objeto del comiso, sólo podría ser el retirado del mar, que al parecer lanzaban las planeadoras perseguidas por la borda, y no el que se encontraba a bordo del buque «Christina», ya que la posible ilicitud de la conducta del buque aprehendido no se basa en el apartado séptimo del núm. 1 del art. 1.° de la Ley de Contrabando (trasbordar género estancado), sino en el octavo, según la Sentencia impugnada (trasbordar o alijar) y sólo será objeto material del delito la mercancía alijada o trasbordada a las planeadoras en su caso, y que éstas arrojan por la borda, pero no lo transportado en el carguero «Christina», es decir, y según consta en autos, 31 cajas de tabaco. 9.° Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el apartado tercero del art. 5.° de la Ley de Contrabando 7/1982, de 13 de julio , al haberse decretado indebidamente el comiso del buque «Christina», tal como dispone la Sentencia impugnada en su segundo resultando de hechos probados; por tratarse de pena accesoria claramente desproporcionada en cualquier caso, pero máxime si se atienden, al menos en parte, las alegaciones expuestas en los motivos de casación por infracción de Ley precedentes. 12.° Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española. Quinto: Respecto al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la Sociedad «Icosa Basel AG», al amparo de los artículos y Leyes relacionados en el punto cuatro de estos antecedentes de hecho por adherirse a los mismos según consta en la interposición del recurso de casación, asimismo, como igualmente consta en el referido recurso de casación y por motivos de economía procesal se adhiere a los motivos de casación expuestos en el recurso de casación interpuesto por la Sociedad «Christina Sociedad Naviera» exceptuando el motivo noveno, además de los motivos a los cuales se adhiere alega los siguientes: 1.° Se formula por infracción de Ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente el art. 5.1 de la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de julio en relación con el apartado tercero, párrafo segundo del mismo artículo . 2.° Se formula por infracción de Ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse aplicado indebidamente el art. 5.1 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, en relación con el art. 7.° de la referida Ley 1 apartado a ). 4.° Por infracción de Ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 1.1, primero y octavo, de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, en relación con el art. 5.1 de la referida Ley y art. 48 del Código Penal. Sexto: Respecto al recurso interpuesto por los procesados don Enrique , don Inocencio , don Juan Ignacio , don Pedro Miguel , don Donato , don Isidro y don Pedro por quebrantamiento de forma e infracción de Ley al amparo de los artículos y Leyes relacionados en el recurso de casación interpuesto por «Christina Sociedad Naviera» y a cuyos motivos de casación se adhiere exceptuando el noveno, además de estos motivos a los cuales queda adherido, con carácter específico para sus representados formaliza los siguientes: 1.° Por quebrantamiento de forma, basado en el núm. 5.° del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haber sido £$2 suspendido el juicio para los procesados comparecidos, ya que al parecer existen otros no juzgados, cuyas declaraciones pudieran ser o serían de todo punto indispensables para la calificación del delito, refiriéndonos a los tripu-antes de las posibles lanchas que acudieron a adquirir el tabaco en aguas internacionales; aunque ésta hipótesis de la existencia de las planeadoras aparece destruida en los autos por el acta notarial del funcionario de Aduanas don Jose Pedro , quien declaró que las cajas de tabaco esparcidas en el mar habían sido extraídas del propio buque «Christina», apresado a su llegada al puerto de Vigo, para simular la existencia de las supuestas planeadoras, y que al tratarse de los mismos hechos no parece haya fundamento para juzgarles con independencia, no constando si se encuentran o no en rebeldía. 2.° Se interpone igualmente, por quebrantamiento de forma, amparado en el núm. 1.° del art. 851 de la citada Ley procesal penal , por falta de claridad en los hechos declarados probados, puesto que por el Tribunal de instancia no se detalla ni concreta en la narración fáctica, como debiera de haberse efectuado la participación material en el hecho de cada uno de los representados, quitándoles o privándoles con ello, de la posibilidad de contradecir tal participación. 3.° Se fundamenta en el núm. 1.° del art. 849 de las tantas veces referida Ley adjetiva , denunciándose la infracción por inaplicación del art. 1.° del Código Penal , al no haberse concretado en el resultando fáctico de la Sentencia recurrida los necesarios particulares que permitan acertar la culpabilidad de cada uno de los procesados de manera patente e inequívoca, sin la cualno puede existir ningún delito. 4.° Lo basa en la infracción señalada en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de trámites penal , por existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba y vulneración por el Tribunal a quo del principio de presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente en el último inciso del art. 24 de nuestra Ley fundamental , al no haberse demostrado la intervención de los patrocinados por esta representación en la ejecución particularizada de los actos delictivos de contrabando por cuyo delito vienen condenados en instancia.

Instruido de los recursos el Ministerio Fiscal y el Excmo. Sr. Abogado del Estado, la Sala dictó Auto de fecha 18 de julio de 1988 , declarando no ha lugar a la admisión de los motivos primero, décimo y undécimo del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la Sociedad «Christina Compañía Naviera», del motivo tercero del formulado por «Icosa Basel AG», y de los motivos primero, décimo y undécimo a los que adhirieron los procesados recurrentes don Enrique , don Inocencio , don Juan Ignacio , don Luis Angel y don Pedro . En cuanto a los restantes motivos que asimismo han sido articulados por dichos recurrentes se declaran admitidos, quedando los autos conclusos y pendientes de señalamiento de día para la vista cuanto en turno corresponda.

Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la vista prevenida en 17 de febrero de 1989, con asistencia por parte de la Sociedad «Christina Compañía Naviera» del Letrado don Manuel Cobo del Rosal, el cual mantuvo su recurso; por parte de la Sociedad «Icosa Basel AG» del Letrado don Eleuterio Cudeiro Fernández, el cual mantuvo su recurso y lo amplió en el sentido de que para el supuesto de que su recurso sea desestimado, reservándose el derecho a solicitar el amparo constitucional por entender violados, respecto del derecho de su representada, los artículos 24, 25 y 33 de la Constitución Española vigente , considerando que la Sentencia impugnada viola los derechos fundamentales de propiedad, derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y principio de legalidad. Y por parte de los procesados don Enrique , don Inocencio , don Juan Ignacio , don Pedro Miguel , don Donato , don Isidro y don Pedro , fueron asistidos del Letrado don Julio Fernández Arendilla, el cual mantuvo su recurso. El Excmo. Sr. Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal impugnaron los recursos en los motivos expuestos en sus respectivos escritos.

Fundamentos de Derecho

El primero de los motivos del recurso interpuesto por los procesados, que se corresponde con el segundo de los comprendidos en el recurso que interpuso la Sociedad «Christina Compañía Naviera», se apoya en el inciso segundo del núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o sea, por supuesta contradicción entre los hechos declarados probados en el resultando correspondiente de la Sentencia recurrida, y su desestimación procede dado que como con tantísima reiteración ha declarado esta Sala, el vicio o defecto procesal que sanciona con la nulidad el precepto procesal en el que se apoya el motivo es aquel que surge cuando en el relato fáctico se contengan hechos de tal manera antitéticos entre sí que su coexistencia resulte imposible porque la afirmación del uno implique la negación del otro y que tal contradicción resulte de la redacción gramatical de los mismos, pero que no se da cuando los hechos sean congruentes en su redacción e interpretación literaria o gramatical de modo que para encontrar las supuestas contradicciones sea menester acudir a interpretaciones más o menos lógicas o conceptuales, que es lo ocurrido en el presente caso, en que los recurrentes pretenden encontrar la contradicción en las deducciones que extraen de los hechos probados, como es, según ellos, la que existe entre que se diga que el buque «Christina» y las lanchas planeadoras estaban sometidas a estrecha vigilancia y el que ninguna de ellas haya podido ser detenida.

El segundo de los motivos se interpone al amparo del mismo precepto procesal que el anterior, aunque basado en el inciso tercero del núm. 1.°, entrecomillando como conceptos jurídicos predeterminantes del fallo: «buque nodriza», «contrabandistas» y «aguas jurisdiccionales», pero como es manifiesto, los dos primeros vocablos no son descriptivos de concepto alguno jurídico ni no jurídico y sí simplemente de cosas y de personas, y si bien el tercero sí es un concepto jurídico, no es de los predeterminantes de fallo en cuanto que no se corresponde con los utilizados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, que son los generadores del vicio procesal sancionado con la nulidad de la Sentencia, por lo que el motivo también debe ser desestimado.

El cuarto de los motivos del recurso se interpone al amparo del núm. 3.° del art. 851 de la Ley procesal penal , alegando que en la Sentencia recurrida no se resolvió la cuestión planteada respecto a la existencia de una cuestión perjudicial en cuanto que se halla pendiente otro proceso cuyo resultado puede o podría inferir de forma decisiva en éste, mas es lo cierto que dicha cuestión no fue planteada en tiempo y forma como es el escrito de conclusiones, siendo la no resolución de las cuestiones de Derecho planteadas en dicho escrito las que producen la llamada «incongruencia omisiva» o «fallo corto», por lo que el motivo debe ser desestimado.

El quinto de los motivos se interpone al amparo del mismo precepto procesal y se funda en que no ha sido resuelta la cuestión suscitada en orden a la competencia del Estado español para conocer, así como la del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vigo, y su desestimación procede por las mismas causas que el anterior.

Los motivos sexto y séptimo se interponen, ambos, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncian, respectivamente, la infracción de lo dispuesto en el apartado 1 del art. 1.° de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, en relación con el art. 2° de la misma Ley y el artículo 23 de la Convención de Ginebra de 1958.

Dada la interrelación existente entre los motivos sexto y séptimo, se impone tratarlos conjuntamente, empezando por la exposición de la normativa que entra en juego para el tratamiento y resolución de las cuestiones planteadas y para determinar en cuál de ellas son subsumibles o no los hechos declarados probados.

En la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982 se siguen tres criterios distintos para la calificación de las infracciones de contrabando, pues así como en el art. 3.° se atiende al objeto o la forma de ejecución, reputándolas delito 532 sea cual fuere su cuantía cuando se trate de drogas, estupefacientes, armas, explosivos u otros efectos cuya tenencia constituya delito, y cuando se cometan a través de una organización, en el art. 1.° se toma en cuenta, a los efectos de la distinción entre el delito de contrabando y la falta administrativa un criterio cuantitativo, estableciéndose como cifra delimitadora de una y otra infracción la de 1.000.000 de pesetas.

El art. 1,° de la mentada Ley Orgánica reguladora del contrabando , dispone que son reos del delito de contrabando, siempre que el valor de los efectos sea igual o superior a 1.000.000 de pesetas, los que realicen alguno de los comportamientos descritos en sus ocho números, entre los que se encuentran los 1." y 3.° que requieren un comportamiento plural: una conducta positiva consistente en la realización de la acción descrita por el verbo nuclear, cual es la de «importar», y una conducta omisiva, cual es la de no presentar los efectos en las oficinas de Aduanas o no haber obtenido la preceptiva autorización, la que puede quedar acreditada por las propias circunstancias concurrentes o la forma de realizar la importación, mientras que el núm. 8.° el comportamiento que se sanciona es el de alijar o trasbordar en un buque clandestinamente cualquier clase de géneros o efectos dentro de las aguas jurisdiccionales españolas o en las circunstancias previstas por el art. 23 de la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 .

Por otra parte, el art. 8.1 del Código Civil y los arts. 333 y 335 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente en el momento de ocurrir los hechos que aquí se enjuician, establecen como principio general rector de la aplicación de la Ley penal en el espacio el llamado principio de territorialidad, el que tiene como únicas excepciones las derivadas de los llamados principios real y de personalidad, y, en cierta medida, el derecho de persecución reconocido en el art. 23 de la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 , según el cual, «el Estado ribereño podrá emprender la persecución de un buque extranjero cuando tenga motivos fundados para creer que ha cometido una infracción de sus Leyes o reglamentos. La persecución habrá de empezar mientras el buque extranjero o una de sus lanchas se encuentre en las aguas interiores o en el mar territorial o en la zona contigua a condición de que no se haya interrumpido.

Esta última excepción representada por el derecho de persecución ha de ser interpretada en el sentido, que como las otras dos presupone que la infracción se haya cometido ya, pues no viene a establecer tipos penales nuevos ni una extensión en el espacio de los ya existentes, sino que la finalidad por la que sin duda fue establecido este singular derecho fue la de proporcionar a los Estados un medio eficaz para perseguir los delitos de contrabando tan difíciles de perseguir, dados los medios tan sofisticados y sutiles empleados por los contrabandistas, dotándoles de un medio para impedir que un determinado buque, por hallarse en aguas internacionales, pudiese burlar la Ley y eludir la acción de la justicia por las infracciones ya cometidas en el Estado ribereño al que se concede el derecho de persecución, como así lo abona la interpretación sistemática que proporciona lo dispuesto en el art. 24 del propio Convenio de Ginebra, el que, al determinar las medidas de fiscalización que podrá adoptar el Estado ribereño, distingue en sus apartados a) y b ) entre las tendentes a evitar las infracciones a sus Leyes de policía aduanera, fiscal, de inmigración y sanitaria que pudieran cometerse en su territorio o en su mar territorial y el derecho a «reprimir» que queda limitado a las infracciones de estas Leyes que ya hubieren sido cometidas en su territorio o en su mar territorial.

La aplicación de la doctrina legal o normativa anteriormente expuestas a los hechos declarados probados en el resultando correspondiente de la Sentencia recurrida conduce a sentar las conclusiones siguientes: 1 .a Al aparecer del relato fáctico de la Sentencia recurrida que el Capitán del destructor «Jorge Juan» tuvo conocimiento de que desde el buque «Christina» se habían trasbordado mercancías a unas lanchas planeadoras que se introdujeron en aguas jurisdiccionales, es claro que, desdeeste momento nació el derecho de persecución, por lo que al proceder a la detención y conducción al puerto de Vigo del buque «Christina», el de la Armada Española procedió correctamente y con arreglo a Derecho, sin que constituya el menor óbice para entenderlo así el que las lanchas planeadoras que entraron en aguas jurisdiccionales perteneciesen o no a la dotación del llamado buque «nodriza», ya que, como con anterioridad ha declarado esta Sala, cometido el ilícito o la infracción, ya sea penal o administrativa, para cuya realización tuvo que mediar, inexorablemente, un previo acuerdo entre los tripulantes de las lanchas planeadoras y los del buque «madrina» o entre aquellos por cuya cuenta o encargo obraban unos y otros, cuyo acuerdo seguido de los actos ejecutivos establece entre ellos un vínculo de solidaridad que los convierte en partícipes de la infracción, es totalmente irrelevante que las lanchas que sirvieron de puente perteneciesen a la propia dotación o equipo del buque «nodriza» o procediesen de tierra y fueren ajenas a él. 2.a Que al aparecer también del relato histórico de la Sentencia recurrida, que la única mercancía que se comprobó que fue importada fueron las 81 cajas de tabaco que fueron arrojadas al mar por las lanchas planeadoras en su huida, cuyo valor no consta que llegase al millón de pesetas, es claro, que a esta cifra habrá que atender para la calificación de la infracción, sin que pueda sumarse a la misma las de

1.560.098.130 pesetas en que fue valorado el cargamento de tabaco que transportaba el buque «Christina» ni los 2.937.838 pesetas en que fueron tasados los dos motores y el licor que también transportaba, dado que al hallarse el mencionado buque en aguas internacionales, aún no se había realizado otra infracción u otra importación que la que fue comprobada, o sea la de las cajas recogidas, sin que pueda sentarse la presunción de que todo el cargamento que transportaba el «Christina» iba a ser descargado o introducido en territorio español, ya que ello implicaría quebrantar el principio de legalidad al estimar cometido un delito con base en una presunción basada no en datos inequívocos, sino equívocos ya que es perfectamente posible que aparte de la mercancía ya trasbordada a las lanchas, la restante que el buque llevaba fuese destinada a puertos o países extranjeros, por lo que no existe la suficiente actividad probatoria de cargo para destruir, en cuanto a este extremo se refiere, la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución también alegado por los recurrentes.

La estimación de los anteriores motivos hace innecesario tratar y resolver los demás motivos del recurso de los procesados así como los recursos presentados por las Sociedades «Christina Compañía Naviera» e «leona Basel AG», ya que los problemas relativos a la responsabilidad exigi-bles, en su caso, así como los referentes a la procedencia del comiso del buque y de las mercancías habrán de ser resueltos por la Autoridad administrativa competente para conocer de la infracción administrativa.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos estimar parcialmente los motivos sexto y séptimo del recurso interpuesto por los procesados don Enrique , don Inocencio , don Juan Ignacio , don Luis Angel , don Pedro Miguel , don Donato , don Isidro y don Pedro contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fecha 2 de julio de 1985 , en causa seguida por el delito de contrabando, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha entencia, con declaración de las costas de oficio y devolución a las Sociedades solventes «Christina Compañía Naviera» e «Icosa Basel AG» los depósitos constituidos. Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la expresada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vigo con el 532 núm. 1 de 1985 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra por delito de contrabando contra don Luis Pablo , nacido en Solocas- tro-Corinto, Grecia, el día 13 de febrero de 1944, hijo de don Nicolás y de doña Anastasia, de estado casado, de profesión Capitán de la Marina Mercante y vecino de Atenas; don Enrique , nacido el día 1 de septiembre de 1940 en Chile, hijo de don Justo y de doña Irma, de estado casado, de profesión marinero y vecino de Copimbo, Chile; don Juan Ignacio , nacido en Volimón -Zakhintos-, Grecia, el día 21 de enero de 1959, hijo de don Marinos y de doña Anastasia, de estado casado, de profesión marinero, vecino de Bolima - Zakhintos-; don Pedro Miguel , nacido en Atenas el día 4 de diciembre de 1949, hijo de don Nicolás y de doña Caliope, de estado casa do, de profesión Primer Oficial, vecino de Atenas; don Inocencio , nacido en Jalkira, Atenas, el día 10 de diciembre de 1945, hijo de don Dimi- trios y de doña Irini, de estado casado, de profesión mecánico, vecino de Ate nas; don Luis Angel , nacido enAgrinion, Missolonghi, el día 2 de mayo de 1960, hijo de don Andreas y de doña Irini, de estado soltero, de pro fesión marinero, vecino de Atenas; don Isidro , nacido en Larisa el día 7 de septiembre de 1957, hijo de don Labros y de doña Lasandra, de estado soltero, de profesión mecánico, vecino de Atenas; don Pedro , nacido en Drama, Macedonia, el día 1 de octubre de 1947, hijo de don Jarabalos y de doña Despina, de estado casado, de profesión maquinista, vecino de Atenas; don Donato , nacido en Xhanti, Santón, Grecia, el día 6 de enero de 1961, hijo de don Hassan y de doña Nasie, de estado casado, de profesión cocinero. Todos ciudadanos griegos, excepto don Enrique , ciudadano chileno. No constando la conducta de los procesa dos, careciendo de antecedentes penales en España, son insolventes y están privados de libertad por esta causa desde el día 15 de diciembre de 1984, situación en la que continúan. Son también partes, como terceros civiles posi blemente afectados «Christina Compañía Naviera», propietaria del buque e «Icosa Basel AG», propietaria de la carga, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 2 de julio de 1985, que ha sido casa da y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el día de hoy.\

Es Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Manuel García Miguel.

Antecedentes de hecho

Se aceptan y dan por reproducidos los contenidos en el resultando de hechos probados de la Sentencia recurrida a excepción de los que hacen referencia a la intención de trasbordar e introducir en España toda la carga que transportaba el buque «Christina» y a los derechos tributarios defraudados.

Fundamentos de Derecho

Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito por el que fueron acusados los procesados en la presente causa por las razones ya expuestas en la precedente Sentencia de casación, por lo que procede dictar Sentencia absolutoria y declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Que debemos absolver y absolvemos a los procesados don Enrique , don Inocencio , don Juan Ignacio , don Luis Angel , don Pedro Miguel , don Donato , don Isidro , don Pedro y don Luis Pablo del delito por el que fueron acusados en la presente causa, declarando de oficio las costas. Y póngaseles inmediatamente en liberad si ya no lo estuvieren por esta causa.

ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.-Manuel García Miguel.-Rubricados.