STS, 20 de Diciembre de 1988
| Ponente | JULIAN GARCIA ESTARTUS |
| ECLI | ES:TS:1988:8957 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.652.- Sentencia de 20 de diciembre de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don Julián García Estartús
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura. Instalación.
NORMAS APLICADAS: Orden de 21 de noviembre de 1979.
DOCTRINA: No puede estimarse la concurrencia de un abuso de Derecho por estar próximo el local
designado a un Centro de Salud de la Seguridad Social, ya que ello no comporta un perjuicio de un
derecho o interés legítimo de terceros, los farmacéuticos opuestos a la apertura de la nueva
farmacia, sino la consiguiente proximidad de la misma a las personas que habitan en el núcleo
urbano, que beneficia también a los pacientes y usuarios del mentado centro sanitario que tiene
establecimiento de esa naturaleza más próximo, y mejor servicio por tanto que el que prestaban las
farmacias ya establecidas a más de quinientos metros de la de nueva apertura.
En la villa de Madrid, a veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Humberto y don Jesús María , representados por el Procurador don Juan Carlos Estévez Fernández, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apeladas el Consejo General del Colegio Oficial de Farmacéuticos, representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado y don Mauricio , representado por la Procuradora doña María Luz Albacar Medina, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada en 27 de septiembre de 1986 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Zaragoza , en recurso sobre autorización para instalación de nueva oficina de farmacia.
Antecedentes de hecho
El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en su reunión del Pleno de los días 17 y 18 de octubre de 1984 acordó desestimar el recurso de alzada interpuesto por don Jesús María y don Humberto , contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, de fecha 23 de julio de 1984, autorizando a don Mauricio la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en Tarazona (Zaragoza), calle Reino de Aragón, s/n. Interpuesto recurso de reposición, fue desestimado por el Pleno de dicho Consejo General en su reunión del día 9 de mayo de 1985.
Don Humberto y otro interpusieron contra los anteriores actos recurso contencioso-administrativo ante la Sala Jurisdiccional de la Audiencia de Zaragoza (número 457/85), en el que formalizaron su demanda con la súplica de que se dictara sentencia estimando el recurso y declarandonulos, sin valor ni efecto los acuerdos recurridos. Dado traslado a las representaciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y de don Mauricio , contestaron la demanda suplicando la desestimación del recurso y se confirmasen los acuerdos impugnados. Recibidos los autos a prueba y celebrada la vista del recurso, la expresada Sala dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: 1.° Desestimamos el presente recurso contencioso número 457 de 1985 interpuesto por don Humberto y don Jesús María , contra el acuerdo de 23 de julio de 1984 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, objeto de impugnación. 2.º No hacemos expresa condena en costas».
El anterior Fallo se basa en los siguientes Considerando: Primero: Que es objeto de impugnación en el presente recurso el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Zaragoza de 23 de julio de 1984 en el expediente número 101 de 1981 por el que se autoriza a don Mauricio el local designado en la calle Reino de Aragón, s/n, en Tarazona, para la instalación de su Oficina de Farmacia, sin haber lugar a las alegaciones presentadas por los señores Humberto y Jesús María que fueron recurridos primero en alzada y luego en reposición ante el Consejo de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que en Plenos de 17 y 18 de octubre de 1984 en el primer recurso y 9 de mayo de 1985 en el segundo desestimó los mismos. Segundo. Que los actores en la presente litis alegan cuatro distintos argumentos para concluir en sus peticiones de declaración de nulidad de los acuerdos impugnados, volviendo el expediente para reposición y ser oídas en período de alegaciones y subsidiariamente a la anterior, la nulidad por fraude de Ley y abuso de Derecho, siendo necesario antes dejar bien sentado como fundamento fáctico, la autorización concedida al codemandado señor Mauricio en sentencia de esta Sala en los recursos acumulados números 36 y 37 de 1982, dictada en fecha 11 de diciembre de 1982 y confirmada por la del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1983 expresiva en el extremo cuarto de su parte dispositiva «Declaramos el derecho del recurrente don Mauricio a que le sea concedida la autorización para la apertura de una Oficina de Farmacia, conforme tiene solicitado, debiendo proseguir el expediente administrativo de la forma prevista en los artículos 4, 5, 6 y concordantes de la Orden de 21 de noviembre de 1979, hasta su total conclusión. Tercero. Que la primera alegación consiste en que ha de llevarse a efecto la ejecución de la sentencia de 11 de diciembre de 1982 en sus propios términos y de ello se deduce dos consecuencias: A) que debe abrir el señor Mauricio el local en un edificio que en el anterior pleito aportó en prueba apto y no en el actual expediente en la calle Reino de Aragón, s/n, local 4.°. Y B) que debe seguirse en el mismo expediente en donde al no haber sido oídos debe retrotraerse para permitirles alegaciones y pruebas. La primera invocación no puede aceptarse pues en el quinto Fundamento Jurídico se expresó, «queda dilatado para posterior tramitación prevista en los artículos 5 y siguientes de la orden precitada de 21 de noviembre de 1979» que desarrolla el Decreto de 14 de abril de 1978, sobre establecimiento, transmisión o integración de Oficinas de Farmacia, el tema de designación de locales, en la forma prevista en el citado precepto...», deduciendo de ello que la parte dispositiva tuvo como soporte la argumentación transcrita, que en el silogismo judicial constituyó la premisa de la conclusión y siendo firme la sentencia no es factible por este procedimiento ir contra lo acordado y resuelto. A mayor abundamiento, siendo las normas aplicables el Decreto de 31 de mayo de 1957 en la parte vigente, el Real Decreto de 14 de abril de 1978 y la Orden de 21 de noviembre de 1979; de las mismas no se desprende que el señalamiento de local deba efectuarse en el régimen excepcional en la petición de apertura de oficina, ya que sólo precisa dos elementos de núcleo de población no inferior a 2.000 habitantes y su separación por accidente natural o artificial o zona no urbanizada puesto que la distancia de 500 metros queda para posterior indicación, según preceptúa el artículo 5.º.1. de la Orden últimamente citada, expresivo...» los expedientes para la instalación de establecimiento y apertura de cada una de las Oficinas de Farmacia autorizadas, serán objeto de tramitación separada, debiendo los interesados, si no lo hubiesen hecho en la solicitud de autorización, designar los locales en los que proyecta instalar la nueva Oficina de Farmacia...». Cuarto. Que referente a la tramitación administrativa en un expediente o en otro distinto en nada afecta a la parte actora porque en el anterior pudo oponerse al tener conocimiento del mismo por los edictos en la sede colegial, como ordena el número 2 del artículo 5 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 que por su especialidad prevalece y es visto se efectuó en la prueba practicada para mejor proveer, siendo por último de recalcar, como aparece de julio 13, que la resolución de 23 de julio de 1984, en expediente 101 de 1981 fue notificada a los actores, por lo que todas las alegaciones y pruebas que estimaron pertinentes pudieron traerse al expediente administrativo y en su consecuencia que no existía la indefensión invocada, lo que también se evidencia en el escrito de 21 de julio de 1981, obrante al folio 8 del expediente 13-292/81. Quinto. Que referente al fraude de Ley por cambio de la ubicación del local de Oficina de Farmacia al amparo del artículo 6.º del Código Civil , tampoco puede ser acogido, por cuanto como anteriormente no razonó el legislador lo estableció para posterior momento al de la solicitud de autorización de establecimiento de Oficina de Farmacia y en la anterior litis no aparece en escritos de alegaciones sino tan sólo en período probatorio, por lo que no ha tenido una conducta contraria a sus propios actos que invocan los actores, ya que éste se acomoda no sólo a letra sino al espíritu de las tres disposiciones fundamentales en la materia estudiada, Decreto de 31 de mayo de 1957, Real Decreto de 14 de abril de 1978 y Orden de 21 de noviembre de 1979. Sexto. Que finalmente el abuso de Derecho también alegado no puede ser acogido por el conocido principio de quien usa de un derecho no perjudica potencialmente a otrosfarmacéuticos que ya lo poseían y el verdadero modo de la cuestión radica en que durante el período de tiempo transcurrido entre los expedientes y recursos sostenidos, se ha construido en Tarazona un nuevo Ambulatorio de la Seguridad Social al margen derecho del río Queiles por lo que al estar más cercano a la Oficina de Farmacia del señor Mauricio , presumiblemente las recetas dispensadas en el centro sanitario serán despachadas en mayor cantidad en ella, con el consiguiente perjuicio económico de los actores, lo que no es posible en este procedimiento resolver equitativamente. Séptimo. Que en materia de costas no procede hacer expresa condena».
Contra la anterior sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, con emplazamiento de las partes para ante este Tribunal, verificándose dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 7 de diciembre de 1986.
Visto, siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Julián García Estartús .
Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en la sentencia apelada y los consignados en esta resolución y los de general y pertinente aplicación.
Fundamentos de Derecho
Aceptando los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.
Por los apelantes en esta instancia se han reiterado las alegaciones articuladas ante el Tribunal de instancia, sin aportar otros elementos de juicio de lo que pueda deducirse una aplicación indebida de la normativa aplicable relativa a la autorización por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza por Acuerdo de 23-7-84 confirmado en Alzada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos por Acuerdo adoptado en las sesiones celebradas el 17 y 18 de octubre del mismo año y al resolver el recurso de reposición el 9-5-85, para la apertura de un establecimiento farmacéutico en el local designado por el codemandado don Mauricio en la calle Reino de Aragón, s/n de Tarazona; establecimiento situado en la margen derecha del río Queiles que fue autorizado por sentencia firme de esta Sala de 3-11-83 en base a lo dispuesto en el artículo 3.°-1-b) del Decreto de 14-4-78, que confirmó la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 11-12-82 en cuyo fallo se consignaba que debía proseguirse el expediente administrativo en la forma prevista en los artículos 4, 5 y 6 de la Orden de 21-11-79 a efectos de determinar el local en el que debía instalarse la farmacia; careciendo de base la alegación de fraude de Ley por haber cambiado el primeramente indicado en período de prueba del recurso en que recayó la sentencia estimatoria de la apertura de una nueva farmacia en la margen derecha de dicho río la que del propio Fallo de la sentencia firme mentada se estableció a la posterior localización del establecimiento que no había sido propuesto en vía administrativa y que, en tanto se halle dentro del sector o núcleo de población en virtud del cual fue autorizado y se acomoda a la distancia prevista de 500 metros de las farmacias ya establecidas no comporta una adecuación formal a la norma aplicable con la finalidad de obtener un resultado prohibido por la misma y, por ende, no concurren las circunstancias a que se refiere el artículo 6.º del Código Civil : la farmacia se halla situada en lugar idóneo y autorizado por la decisión jurisdiccional firme dictada en anterior proceso y localizada en cumplimiento de esta sentencia, sin que se eluda con ello el cumplimiento de ninguna norma; como tampoco puede estimarse la concurrencia de un abuso de Derecho al amparo del artículo 7.° del mismo Código por estar próximo el local designado a un Centro de Salud de la Seguridad Social, ya que ello no comporta un perjuicio de un derecho o interés legítimo de terceros, los farmacéuticos opuestos a la apertura de la nueva farmacia, sino la consiguiente proximidad de la misma a las personas que habitan en el número urbano situado a la derecha del río Queiles, que beneficia también a los pacientes y usuarios del meritado centro sanitario que tienen establecimiento de esa naturaleza más próximo, y mejor servicio por tanto que el que prestaban las farmacias ya establecidas a más de quinientos metros de la de nueva apertura no habiéndose por el actor sobrepasado los límites normales de su derecho que comprende la de situar la farmacia, dentro de los límites del sector autorizado y previa acreditación de las circunstancias indicadas en los artículos 4 al 7 del meritado Reglamento de 21- 11-79, y cumplimiento de los requisitos en ellos indicados, en el local que reuniendo las condiciones reglamentarias presta con ello un mejor servicio, aunque ello represente mayores beneficios para su actividad; no dándose pues el supuesto del abuso de Derecho que no es estimable cuando, se adecua a la norma aplicable, y el presunto daño a terceros no es consecuencia del abuso sino del ejercicio normal del Derecho.
Por lo expuesto, y los propios fundamentos de la sentencia apelada procede desestimar el recurso de apelación interpuesto sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas, según lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.FALLAMOS:
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Humberto y don Jesús María , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 27-9-86, recurso 457/1985 . Sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos; sin hacer expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Interlineado. «y abuso».- Vale.- Paulino Martín.- Julián García Estartús .- Francisco Javier Delgado.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Julián García Estartús .- Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.- Evaristo Cabrera.- Rubricado.
