SAP Madrid 958/2009, 21 de Septiembre de 2009
| Ponente | ROSA MARIA BROBIA VARONA |
| ECLI | ES:APM:2009:10197 |
| Número de Recurso | 64/2008 |
| Número de Resolución | 958/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
SENTENCIA Nº 958/09
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Manuela Carmena Castrillo
Don Ramiro Ventura Faci
Dña. Rosa Brobia Varona.
En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil nueve.
Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala del Procedimiento Abreviado 7999/07 del Juzgado de Instrucción 7 de Madrid por delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal contra el acusado, Aquilino , nacido el 28 de septiembre de 1986 en República Dominicana, hijo de José Marcelino y María defendido por el letrado don Carlos Delgado Cañizares. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona que expone el parecer unánime de la Sala.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando la imposición de la pena de prisión de 4 años y multa de 1.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 25 días.
La defensa de Aquilino en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución, alegando la existencia en el caso de autos de un delito provocado por las fuerzas de seguridad de estado.
En último lugar se concedió la palabra al acusado.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 21:00 horas del día veintidós de octubre de dos mil siete, el acusado, Aquilino , denacionalidad española, mayor de edad y carente de antecedentes penales, se encontraba en el intercambiador de autobuses de la Plaza de Castilla de Madrid, en posesión de tres cilindros envueltos en papel celofán conteniendo 30#216 gramos de cocaína, con un índice de pureza de 15#6% (lo que equivale a 4#713 gramos de cocaína pura) dispuesta para su venta, que hubiera alcanzado un precio en el mercado ilícito de 563#83 euros.
Dicha acción fue propiciada por la insistente petición de suministro de droga por parte de miembros de la Unidad Central de Seguridad del Ayuntamiento de Madrid, que le llamaron repetidamente a su teléfono móvil, así como al teléfono de su amigo Emilio para conseguir que el acusado buscara la droga y se la proporcionase, para ser detenido cuando estaba en posesión de la misma en el punto de encuentro que habían pactado con él.
La defensa del Sr. Aquilino mantiene que estamos en presencia de un delito provocado. Comenzaremos por analizar que entiende la doctrina jurisprudencial por delito provocado así el Tribunal Supremo en sentencia de 20-5-1997, nº 702/1997, rec. 1204/1996 . Pte: Martínez-Pereda Rodríguez, José Manuel, establece lo siguiente: "ya desde atrás -ver sentencias de 8 de junio de 1984, 25 de septiembre de 1985, 9 de octubre de 1987 y 21 de septiembre de 1991 , ésta última referida también a un caso de cohecho- recogió que el delito provocado es el que tan sólo llega a realizarse en virtud de inducción engañosa de un agente que, deseando conocer la propensión al delito de persona o personas sospechosas y para que se lleve a cabo su torcida inclinación se espera, simulando allanar y desembarazar el "iter criminis". Mas recientemente, la sentencia 883/1994, de 11 de mayo , ha recogido que en principio el agente provocador, en sentido estricto, es aquél que induce a otro a la comisión del delito, aunque no resulta punible en los términos del art. 14.2 del Código Penal EDL1995/16398 , por no haber tenido el "doble dolo" que se exige para la inducción. En efecto, el inductor debe haber perseguido no sólo el comienzo de la ejecución por parte del autor inducido, sino también la consumación o el agotamiento del delito -al respecto se dividen las opiniones en la doctrina-, mientras que el agente provocador sólo persigue el comienzo de la ejecución y, en todo caso, su dolo no alcanza a la consumación o al agotamiento. Añadiendo la 988/1995, de 11 de octubre que existe una confirmada doctrina jurisprudencial que distingue entre el delito provocado, en el que falta la tipicidad y la culpabilidad, ya que el sujeto no hubiera actuado sin la previa y eficaz actuación incitadora del agente provocador, y los casos en que la actividad policial se dirige tan sólo al descubrimiento de un hecho delictivo que ya se estuviera realizando sin preceder provocación para ello por parte de las fuerzas policiales y, de los que las pruebas que se obtengan tienen plena validez por no haberse obtenido violando derechos o libertades fundamentales -sentencias de 20 de febrero y 21 de septiembre de 1991, 15 de febrero, 21 de marzo, 10 de julio, 17 de noviembre y 22 de diciembre de 1992, 14 de junio de 1993, 11 de mayo y 1 de julio de 1994 y 20 de enero de 1995-. Finalmente, la más reciente resolución 141/1996, de 13 de febrero , ha recogido que la teoría del delito provocado como enervador de efectos condenatorios está suficiente y reiteradamente consolidada en la doctrina de esta Sala Segunda que es la única que, al margen de la presunción de inocencia, puede y debe en legalidad ordinaria señalar los presupuestos, los requisitos, el ámbito y los efectos de tan controvertida figura jurídica -sentencias de 10 de julio, 17 de noviembre y 22 de diciembre de 1992, 18 y 22 de mayo, 14 de junio, 3 de noviembre y 22 de diciembre de 1993, 11 de mayo de 1994 y 20 de enero y 13 de julio de 1995 -.
Por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención ab initio de la fuerza policial.
Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes...
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SAP Tarragona 508/2009, 23 de Noviembre de 2009
...relatados tienen todos los elementos para encuadrar los mismos dentro de lo que se llama "delito provocado". La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21/09/09 realiza un estudio de la Jurisprudencia sobre el "Delito Provocado", destacando que el Tribunal Supremo en sentenc......