SAP Badajoz 287/2009, 21 de Septiembre de 2009
| Ponente | CARLOS JESUS CARAPETO Y MARQUEZ DE PRADO |
| ECLI | ES:APBA:2009:992 |
| Número de Recurso | 395/2009 |
| Número de Resolución | 287/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
SENTENCIA: 00287/2009
SENTENCIA Núm. 287/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000395 /2009
Ilmos. Sres. Magistrados:
D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO
D.FERNANDO PAUMARD COLLADO
En BADAJOZ, a veintiuno de Septiembre de dos mil nueve.
La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000495 /2007 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante DRAGADOS SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a GERONA DEL CAMPO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. PIANTO MANCHADO, y de otra, como apelado COMUNID.PROP. URBANIZACIÓN000 , representado por el/la Procurador/a Sr/a. ARIAS DELGADO; BUENO FELIPE y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. GIL MASTRO ; JIMENEZ ORTIZ y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.
Los actores interesaron presentada DEMANDA de juicio ordinario contra la Promotora GOLF DEL GUADIANA SA, y contra la EMPRESA CONSTRUCTORA DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES SA, y se dicte sentencia condenando a mencionados demandados a todos los pedimentos recogidos en su demanda.
En primera instancia se dicto sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que estimando integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arias Delgado, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , contra las entidades Golf del Guadiana, S.A., y Dragados y Construcciones , S.A. DEBO CONDENAR Y CONDENO conjunta y solidariamente a las demandadas a que ejecuten a su costa las obras necesarias para subsanar y erradicar las deficiencias objeto del presente litigio, puestas de manifiesto en el Hecho Cuarto de la demanda, sufragando los costes de ejecución de las obras y actuaciones a realizar, los honorarios de los técnicos que,en su caso, deban diseñar y/o dirigir las obras de reparación, las tasas o impuestos municipales precisos para obtener permisos o licencias para acometer aquéllas , y cuantos actos, documentos y contratos sena necesarios a tal fin.
Y todo ello, con imposición a las demandadas de las costas causadas.
Ante aquella resolución sea alza el apelante interesando su revocación.
Alega como motivos de recurso que en la valoración realizada en la instancia se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho.
Por virtud del recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Pero esta transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente. También implica que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). Y también implica, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius, que los pronunciamientos de la sentencia dictada en la apelación no puedan agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente.
En relación con lo antes expuesto, conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.
Respecto a la posibilidad de que, con ocasión del recurso de apelación de que esté conociendo, el Tribunal declarare la nulidad de actuaciones, se hace indispensable que ésta haya sido solicitada en dicho recurso, quedando así reservada para la parte recurrente la facultad de instar la corrección de los defectos formales que aprecie concurrentes y reúnan las condiciones legales exigidas para que puedan prosperar, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla salvo en los casos en que apreciar su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )
En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la sentencia impugnada y que se dicte otra en la que se declare la nulidad de la recurrida.
En esencia, alega en favor de tal pretensión: infracción de la DA 7ª de la LOE y del respeto a su virtualidad mínima; y vulneración de la regla interpretativa que contiene el art. 3.1 del CC .
Frente al primero y segundo motivo de recurso, es preciso recordar la opinión de los Tribunales al respecto, en cuanto comparten el criterio ya mantenido por este que ahora ha de resolver. Así, por ejemplo, la AP de León nos dice, en su sentencia de 23-julio-2009 respecto de un supuesto análogo: "Estima el apelante que los agentes intervinientes en el proceso de construcción y que sean llamados al procedimiento por la vía de la Disposición Adicional 7ª , deben ser tenidos como parte codemandada, atendiendo a su tenor literal: "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basados en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstos en la presente ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la ley de enjuiciamiento civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieran, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".Supuesto ello, la literalidad de la norma enunciada no atribuye en ningún momento la cualidad de demandado al llamado al proceso en aplicación de la misma. Se limita a señalar que el demandado, aquel contra quien expresamente se dirige la demanda, puede solicitar, si quiere, que la demanda se notifique a otros agentes que hubieran intervenido en el proceso constructivo, los cuales no tendrán la cualidad de demandados strictu sensu, pues esto no dice la literalidad de la norma, a pesar de lo que parece interpretar el apelante. La adicional citada se limita a regular una denuncia del litigio al tercero, que tendrá la condición de mero interviniente. El interviniente no es demandado, cosa diferente es que, personado en el proceso, se le confieran los mismos derechos procesales que a las partes strictu sensu, lo que es bien distinto. En estos supuestos de intervención provocada, la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el tercero interviniente vía D. Adic. 7ª LOE.
Efectivamente, para que un tercero llamado al proceso por el demandado en virtud de la tan citada disposición adicional 7ª LOE, ocupe la posición de demandado, es preciso, o bien que se amplíe la demanda contra el mismo, o bien que ocupe el lugar del demandado en el proceso, lo que sólo puede ocurrir previa petición expresa de éste que sea aprobada judicialmente en los términos del Art. 18 LEC, sin que...
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SAP Valencia 74/2010, 5 de Febrero de 2010
...extenderse a los llamados al proceso porque la actora no pidió su condena. En esta misma línea se pronuncia la sentencia de la AP de Badajoz de 21 de septiembre de 2.009 que "Frente al primero y segundo motivo de recurso, es preciso recordar la opinión de los Tribunales al respecto, en cuan......