STS, 7 de Julio de 1988
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:1988:5267 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.779.-Sentencia de 7 de julio de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. D. Luis Román Puerta Luis.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de Ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Tenencia para el tráfico. Circunstancias que lo revelan. Cocaína.
Causante de grave daño a la salud. Presunción de inocencia. Doctrina general. Mínima actividad
probatoria de cargo.
NORMAS APLICADAS: Art. 24.2 de la CE.; arts. 61.4 y 344 del C.P.; art. 1.253 del C.C.; arts. 741 y 849.1 de la L.E.Cr .
DOCTRINA: El destino de la droga poseída por el procesado cabe deducirlo de la cantidad de droga
intervenida -252 gr. de cocaína- sensiblemente
superior a las previsiones de un consumidor, o del hecho de que él mismo no sea consumidor de la
droga intervenida, siendo en el presente caso suficientemente expresivo de sus intenciones que el
procesado declarase que solo esporádicamente consume hachís.
En la villa de Madrid, a siete de julio de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Domingo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan, se han constituido para el fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Magistrado excelentísimo señor don Luis Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora doña Evelinda Camargo Sánchez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción de Madrid número 19, instruyó sumario con el número 36 de 1982, y una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, la que dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 1984 , que contiene el hecho probado del tenor siguiente: Primer resultando probado, que el día 5 de febrero de 1982, Domingo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, fue detenido en la confluencia de las calles Duque de Sesto y Máiquez, de esta capital, ocupándosele un envoltorio conteniendo cocaína que sacó de su bolsillo y arrojó al suelo, y registrado el vehículo de su propiedad «Seat 128», Y-....-YI , se encontró en la caja de herramientas del mismo otro envoltorio conteniendo la misma sustancia, haciendo un total de 252 gramos, siendo la riqueza de la muestra del 15 por 100 de cocaína base y 16,8 por 100 de clorhidrato de cocaína.Segundo: La referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el artículo 344 del Código Penal , siendo responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución; y contiene el siguiente fallo: «Que debemos condenar y condenamos al procesado Domingo como responsable en concepto de autor de un delito contra la saud pública del artículo 344 del Código Penal , a la pena de cuatro años y dos meses de prisión menor, y 30.000 pesetas de multa con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena, al pago de las costas».
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.
Y aprobamos el Auto de solvencia consultado por el Instructor.
Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por Domingo , recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose en consecuencia a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la Audiencia de instancia, las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, se formalizó el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, alegándose los siguientes motivos: 1." Infracción de Ley en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados en el primer resultando como constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 344 del Código Penal , sin que en los declarados probados constasen los requisitos necesarios para configurar ese tipo delictivo violándose dicho artículo, por aplicación indebida. El primer considerando calificaba estos hechos textualmente; «que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendidos en el artículo 344 del Código Penal y teniendo en cuenta la baja concentración farmacológica, así como la modificación reciente del vigente Código Penal , no es de apreciar la existencia de una cantidad de notoria importancia, procediendo la imposición de la pena tipo establecida». En el artículo 344 del Código Penal establece que: «Los que promovieren, favorecieren o facilitaren el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, o las poseyeran con este último fin...». La acción de mi recurrente, relatada en el primer resultando, en ningún caso puede subsumirse en ninguna de las acciones tipificadas, pues no se trataba ni de acto de cultivo, ni de fabricación, ni de tráfico ni de posesión con este fin. Sólo se trataba de tenencia de sustancia que le fue ocupada, de muy baja concentración farmacológica y de poco importancia. 2.º Por infracción de Ley en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del párrafo 1.°, del número 2, del artículo 24 de la Constitución Española , que establece la presunción de inocencia del inculpado, en cuanto que de las actuaciones sumariales no aparecen elementos de prueba suficientes, y mucho menos en el plenario, que permitan deducir la culpabilidad del recurrente. Ya que no ha derogado el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni tampoco ha autorizado a que por el Tribunal de casación se haga una valoración de la prueba como si de recurso de apelación se tratase para poder llegar a una convicción distinta de aquella que en su uso de facultad soberana al efecto hubiera llegado al Tribunal de instancia, sino que, simplemente, se ha limitado a elevar a la categoría de mandato constitucional un precepto que, a través del «in dubip pro reo» y otros, siempre estuvo «in situ» en nuestro Ordenamiento jurídico penal, no es menos cierto que, en los Autos aparece y se pone de manifiesto, que no ha existido una actividad probatoria judicial que pueda estimarse ni tan siquiera suficiente para que el Tribunal de instancia haya podido formar su convicción. En la sentencia recurrida se produce idéntico contexto con relación a que las pruebas admitidas y practicadas en el juicio fue la de confesión del inculpado, la documental (referida a la lectura de particulares del sumario) y sin que exista prueba testifical alguna salvo que así se le quiera llamar a la primera diligencia policial de detención de mi recurrente, completamente inoperante. 3.º Por infracción de Ley del artículo 749.1, al no haberse aplicado el Tribunal de instancia el artículo 61.4 del Código Penal en relación con el artículo 344 del mismo Cuerpo Legal. Establece el artículo 61.4 del Código Penal que «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes, los Tribunales, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente, impondrán la pena en el grado mínimo o medio», estableciendo el artículo 344 que la pena será de prisión menor y multa de 30.000 pesetas a 1.500.000 pesetas, si se tratare de sustancias que causen grave daño a la salud y, de arresto mayor en los demás casos. La sentencia recurrida reconoce la baja concentración farmacológica de la sustancia ocupada al inculpado, en el primer resultando y en el primer considerando, así como la inexistencia de una cantidad de notoria importancia, por lo que procede la imposición de la pena tipo establecida, que es de arresto mayor y no de prisión menor, como aplica la sentencia recurrida, vulnerando, por su no aplicación, el artículo 61.4 del Código Penal .
Instruido el recurso del Ministerio Fiscal, la Sala lo admitió, quedando los Autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiere, toda vez que dicho Ministerio público expresó su conformidad la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó los motivos por los razonamientos que adujo.
Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenida en 30 de junio pasado.
Fundamentos de Derecho
Tres son los motivos en que la representación del procesado Domingo , articula el recurso de casación que ha interpuesto contra la sentencia de la sección 7.a de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de marzo de 1984 . Todos ellos por infracción de Ley, y deducidos por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el primero de los motivos, denuncia la parte recurrente infracción -por aplicación indebida- del artículo 344 del Código Penal , por estimar que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no constan los requisitos necesarios para configurar el tipo delictivo descrito en aquel precepto.
En el «factum» de la sentencia se dice -en síntesis- que al procesado, hoy recurrente, le fue ocupado un envoltorio -que arrojó al suelo-;- y, registrado su vehículo, se encontró en la caja de herramientas, otro, conteniendo ambos unas sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 252 gramos, y con una riqueza del 15 por 100 de cocaína base y 16,8 de clorhidrato de cocaína.
El artículo 344 del Código Penal sanciona, entre otras conductas, la tenencia o posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, ordenada al tráfico. La cocaína es una droga susceptible de causar grave daño a la salud de las personas y el destino de la poseída por el procesado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, cabe deducirlo de la cantidad de droga intervenida, sensiblemente superior a las previsiones de un consumidor, o del hecho de que él mismo no sea consumidor de la droga intervenida. En el presente caso, la cantidad de droga ocupada es suficientemente expresiva de las intenciones del procesado, que, además, declaró que sólo esporádicamente consume hachís, folio 5 vuelto y 12 ( artículo 1.253 del Código Civil ). Procede, por tanto, la desestimación de este primer motivo.
En el segundo motivo denuncia la parte recurrente violación del principio de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , porque -en su opinión- en las actuaciones sumariales no aparecen elementos de prueba suficientes, y menos aún en el plenario, que permitan deducir la culpabilidad del recurrente.
La ocupación material de la droga que el procesado portaba y la que tenía oculta en su automóvil, por parte de la Policía, y su ulterior análisis por la Dirección General de Farmacia y Medicamentos, constituyen elementos probatorios suficientes, por sí mismos, para desvirtuar la inicial presunción de inocencia del procesado hoy recurrente, al que, además, en la diligencia de entrada y registro, llevada a cabo por la Policía en su domicilio, con su autorización y en su presencia, le fueron ocupadas gran cantidad de pequeñas bolsas de celofán -iguales a la que fue hallada en la caja de herramientas de su vehículo con diez gramos de cocaína-, así como un peso metálico con doble escala, marca «MYG», y dos gramos de cocaína en el interior de un frasco de cristal con tapón negro (folio 7). Quiere todo ello decir que, en el presente caso, el Tribunal sentenciador dispuso de suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida con las pertinentes garantías legales, con entidad bastante para desvirtuar la inicial presunción de inocencia del procesado, cuya valoración es competencia exclusiva del Tribunal de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), no revisable en casación. Debe, pues, desestimarse también este segundo motivo.
En el tercero y último de los motivos de casación, se denuncia infracción del artículo 61.4 del Código Penal , en relación con el artículo 344 del mismo Código, dado que -según la parte recurrente-, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes en la conducta del procesado, vista la baja concentración farmacológica de la sustancia ocupada y la inexistencia de una cantidad de notoria importancia, la pena que correspondía aplicar era la de arresto mayor, en su grado mínimo o medio.
En relación con este último motivo, es preciso decir que la parte recurrente confunde el grado de pureza de la sustancia ocupada con la nocividad de la misma, y olvida, por ello, que la cocaína - según tiene declarado reiteradamente esta Sala, es una de las drogas que causan grave daño a la salud-. Consiguientemente, al estimarse punible la tenencia por parte del procesado de dicha sustancia, la penaaplicable no puede ser otra que la de prisión menor y multa, habiendo fijado el Tribunal de instancia la de cuatro años y dos meses (que es el máximo del grado medio de dicha pena, y multa de 30.000 pesetas). Por tanto, es vista la procedencia de desestimar también este motivo y dictar la resolucion prevenida en el párrafo 2 del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Domingo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 13 de marzo de 1984 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino que previene la Ley. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Luis Román Puerta Luis.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
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SAP Madrid 523/2001, 4 de Julio de 2001
...abril, 8 de mayo, 8 y 15 de noviembre y 23 de diciembre de 1985, 4 de junio de 1987, y 16 de febrero de 1988) se ha consolidado (SS.TS. de 7 de julio de 1988, 20 de enero, 18 de abril, 21 de diciembre de 1989, 12 de junio de 1991). Incluso cantidad próxima, aunque inferior (113,83 gramos) e......