STS, 23 de Julio de 1988
| Ponente | JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO |
| ECLI | ES:TS:1988:10666 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.922. Sentencia de 23 de julio de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. D. José Luis Manzanares Samaniego.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de Ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Hachís. Tenencia para el tráfico. Circunstancias que lo revelan.
Notoria importancia de la cantidad poseída. Formas de participación. No causantes de grave daño a
la salud. Presunción de inocencia. Doctrina general. Mínima actividad probatoria de cargo. Tenencia
ilícita de armas. Facultad de rebajar la pena.
NORMAS APOCADAS: Art. 24.2 de la CE . arts. 14.1, 256 y 344 del CP . arts. 741 y 849.1 de la
LECr.
DOCTRINA: Mal puede discutirse la concurrencia del ánimo tendencial de transmisión de la droga a
terceros cuando el recurrente fue sorprendido sacando de su domicilio 8,485 kilogramos de la
sustancia denominada hachís, de manera que no sólo cabe inducir de tales hechos externos el
juicio de valor antes mencionado, atendiendo en particular al volumen de la sustancia intervenida,
sino que esa notoria importancia de la cantidad en juego obliga, además, a aplicar el
correspondiente subtipo agravado.
En la villa de Madrid, a veintitrés de julio de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante nos pende, interpuesto por los procesados Marco Antonio , Lucas y Juan Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del excelentísimo señor don José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte el Ministerio Fiscal; y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores doña Montserrat Sorribes Calle, el primero de ellos, y doña Concepción del Rey Estévez, los dos restantes.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 2 de Tarrasa, instruyó sumario con el número 21 de 1983, contra Marco Antonio , Lucas y Juan Enrique , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 10-de febrero de 1986, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado, antecedentes de hecho: 1.° que el día 23 de febrero de 1983, fuerzas de la Guardia Civil pertenecientes alGrupo Antidroga, en ocasión de realizar labores de investigación en la comarca del Valles Occidental encaminadas a localizar sustancia estupefaciente de la conocida como Cannabis Sativa procedente del Líbano, se dirigieron al domicilio de Marco Antonio , sito en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 .a, de la ciudad de Tarrasa. A su llegada, aproximadamente sobre las veintidós horas treinta minutos, fue sorprendido el mencionado Marco Antonio cuando sacaba de su domicilio, conrla pretensión, de introduciren el turismo de su propiedad, Renault-5; matrícula B- .... -FF, una bolsa de plástico de color negro, de las comúnmente utilizadas para la basura, en cuyo interior había dieciocho placas envueltas en papel aluminio con inscripciones en idioma árabe confeccionado en imprenta, las que analizadas por la Delegación Territorial del Ministerio de Sanidady Consumo en Barcelona totalizaron un peso de 8,482 kilogramos de la sustancia denominada Hachís. La mencionada mercancía le había sido entregada días antes por su amigo, desde la época del colegio/ Lucas , el cual a su vez la había recibido de Juan Enrique , que había obtenido el género de un ciudano libanes no identificado. Al día siguiente, 24 de febrero, sobre las once horas treinta minutos, al personarse miembros de la Guardia Civil en el domicilio de Juan Enrique , sito en una masía en el camino viejo de Vacarisas, municipio de Tarrasa, provistos de un mandamiento judicial de entrada y registro, fue hallado oculto en el interior de un libro, Diccionario Marín de la Lengua Española, en un hueco habilitado al efecto, un revólver marca Taurus, número de fabricación 67, calibre 38, con cuatro cartuchos en el tambor, en perfecto estado de funcionamiento, sin poseer licencia ni guía de pertenencias, así como una balanza, marca Bilateral, de fuerza un kilogramo.
La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían: a) Un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 344, apartados 1 y 2 del Código Penal, y b) un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 254 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio , Lucas y Juan Enrique , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor a cada uno de ellos, accesorias de suspensión del derecho de sufragio y todo cargo público por el tiempo que dure la condena; que asimismo, debemos condenar y condenamos a Juan Enrique como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor, accesorias de suspensión del derecho de sufragio y del ejercicio de profesión, oficio o cargo público por el tiempo que dure la condena, y al pago de una sexta parte de las costas procesales a Marco Antonio y Lucas , y las cuatro sextas partes restantes a Juan Enrique . Reclámese del Juzgado Instructor terminada con arreglo a derecho, la pieza de responsabilidad civil. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, les abonamos a los encausados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no lo hubieran estado por otra.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los procesados Marco Antonio , Lucas y Juan Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado Marco Antonio , basa su recurso en los siguientes motivos:
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Por infracción de Ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho, al considerar que la conducta del procesado era constitutiva de un delito contra la salud pública del artículo 344, apartados 1 y 2 del Código Penal, precepto infringido por indebida aplicación, puesto que a la vista de los hechos declarados probados, el hacer del recurrente no fue incardinable al tipo penal que se aplica indebidamente. 2.° Por infracción de Ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al considerar que Marco Antonio era autor de un delito contra la salud pública del artículo 344, apartados 1 y 2 del Código Penal, pues a la vista de los hechos declarados probados, en el negado supuesto que esta Sala apreciara la existencia del delito antes dicho, habría aplicado indebidamente el artículo 14 del Código Penal, en relación con el artículo 49 del mismo Texto, cuando la conducta en concreto de Marco Antonio estaría incardinada en el artículo 16 de aquél, en relación con el artículo 53 del mismo que habría resultado inaplicado. 3.° Por infracción de Ley con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al considerar Marco Antonio incurso en actividad penada por el artículo 344.1 y 2, cuando a la vista de los hechos probados puede decirse que al no distinguir si la sustancia es de las que causan o no grave daño a la salud, se infringe el precepto por inaplicación correcta del primer párrafo del mismo, entendiendo esta parte que el cannabis sativa o hachís es sustancia de las que no causan grave daño a la salud.
La representación de los procesados Juan Enrique y Lucas , basa su recurso en los siguientes motivos: 1.º Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del precepto constitucional, artículo 24.2 de la Constitución Española de 1978. 2.ºPor infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en la no aplicación del artículo 256 del Código Penal. La facultad de rebajar la pena que contiene el artículo 256 del Código Penal, está sometida a condionamientos derivados de los antecedentes del procesado y circunstancias del hecho, que llevan consigo juicios de valor, por lo que su aplicación es susceptible de impugnación casacional, según tiene declarado este Alto Tribunal, entre otras, en su sentencia de 10 de julio de 1985.
Instruido el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el expresado recurso, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera, toda vez que dicho Ministerio público, expresó su conformidad con la resolución sin celebración de vista, e impugnó los motivos de ambos recursos por los razonamientos que adujo.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de los corrientes.
Fundamentos de Derecho
Los tres motivos del recurso del procesado Marco Antonio todos ellos canalizados por el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal adolecen de una extrema endeblez, que les lleva a compartir una misma suerte desestimatoria. El primero, porque mal puede discutirse la concurrencia del ánimo tendencial de transmisión de la droga a terceros imprescindibles en las diversas modalidades delictivas del artículo 344 del Código Penal, cuando el ahora recurrente, al ser sorprendido, sacaba de su domicilio, con la pretensión de introducirlo en el turismo de su propiedad..., una bolsa de plástico de color negro, de las comúnmente utilizadas en la basura, en cuyo interior había dieciocho placas envueltas en papel de aluminio..., las que, analizadas por la Delegación Territorial del Ministerio de Sanidad y Consumo en Barcelona, totalizaron un peso de 8,482 kilogramos de la sustancia denominada hachís, de manera que no sólo cabe inducir de tales hechos externos el juicio de valor antes mencionado, atendiendo en particular al volumen de la sustancia intervenida, sino que esa notoria importancia de la cantidad en juego obliga, además, a aplicar el correspondiente subtipo agravado, según lo dispuesto en el párrafo 2.° del repetido artículo 344 (en su redacción conforme a la Ley 8/1983, de 25 de junio) y la interpretación jurisprudencial que sitúa en el kilogramo de hachís el límite con el delito base. El motivo segundo, porque, al margen de la dificultad general de apreciar la complicidad en estas infracciones formales, de mera actividad y peligro abstracto, capaces de adoptar variadísimas modalidades, es el marco de la amplia formulación del tantas veces citado artículo 344, en lo cierto que el relato fáctico añade, a lo ya dicho, que la mencionada sustancia le habría sido entregada días antes por su amigo, desde la época del colegio, Lucas , lo que revela el disfrute, al menos, de una posesión o tenencia con significada proyección temporal, y en definitiva obliga a considerar la conducta de este recurrente como autoría, no del número 3, sino del número 1 del artículo 14 del Código Penal, como corresponde a la realización del propio núcleo de la figura delictiva. Y el tercer motivo, dado que ya el Juzgador de instancia consideró, acertadamente, que el hachís no era sustancia que cause grave daño a la salud, y así, respondiendo a la acusación fiscal, aplicó los párrafos 1 y 2 del repetido artículo 344, en el sentido de arrancar del tipo base de sustancia no marcadamente perjudicial (castigado sólo con pena de arresto mayor) y construir luego el subtipo agravado por la notoria importancia (sancionado con Pena superior en grado a la dicha, o sea con prisión menor, individualizada, por último, ante la ausencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, en dos años, o si se prefiere, en el grado mínimo previsto, como alternativo con el medio, en la regla 4.a del artículo 61 de nuestro Texto Penal común).
La alegación de la presunción de inocencia, conforme al primer motivo del recurso de Lucas y Juan Enrique , no puede prosperar, ya que ambos procesados, al igual que Marco Antonio (eslabón último en la transmisión del hachís intervenido), reconocieron los hechos, primero en su declaración con asistencia de Letrado, ante la Guardia Civil, y luego en el Juzgado de Instrucción, lo que significa que hubo actividad probatoria de cargo, valorable conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que a ello se oponga la posterior retractación de aquéllos en sus indagaciones y en el acto de la vista del juicio oral.
El segundo motivo del recurso interpuesto conjuntamente por la defensa de los procesados Juan Enrique y Lucas , pero referido sólo al último de los citados, y en el que se denuncia, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la inaplicación del artículo 256 del Código Penal, en el delito de tenencia ilícita de armas, tampoco puede prosperar, porque tal precepto que contiene una regla de individualización penal, como sostiene la sentencia de 4 de diciembre de 1987, y no unos subtipos agravados, según había entendido la de 13 de octubre de 1986 requiere que de los antecedentes del procesado y de las circunstancias del hecho se dedujera la escasa peligrosidad de aquél, la existencia en contra suya de amenazas graves de agresión ilegítima o la patente falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, extremos estos no acreditados en el presente caso, antes bien, contradichos por la propiaintervención de ese mismo sujeto en el tráfico de drogas, de manera que huelga profundizar en el examen de la jurisprudencia concerniente a la discrecionalidad del Juzgado de instancia, y a la revisabilidad o no de este particular por vía de casación, bastando advertir, a tal respecto, que frente a algunas sentencias opuestas a la reconsideración (así las de 1 y 3 de febrero de 1984), otras entran en la comprobación de las aludidas circunstancias o presupuestos (por ejemplo, las de 8 de junio y 19 de octubre de ese mismo año), y un tercer grupo opta por la reconsideración de tales datos cuando no se produjo la desgravación penal (por todas, la sentencia de 24 de noviembre de 1986), mientras que una última orientación parece inclinarse, con mayor acierto, por aceptar la revisión únicamente cuando, habiéndose rebajado la sanción conforme a dicho artículo, se dicuta la concurrencia de sus elementos condicionantes, y ello, porque, en todo caso, la atenuación es facultad del Tribunal de instancia y sólo éste disfruta de la oportuna inmediación (sentencias de 29 de junio de 10 de julio de 1985, y 11 de febrero de 1988).
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por los procesados Marco Antonio , Lucas y Juan Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 10 de febrero de 1986, en causa seguida a dichos procesados por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a de la cantidad de 750 pesetas, si vinieren a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución del sumario que remitió en su día.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Francisco Soto Nieto. José Luis Manzanares Samaniego. Luis Vivas Marzal. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don José Luis Manzanares Samaniego, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.
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STS, 21 de Febrero de 1992
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