SAN, 11 de Noviembre de 2009
| Ponente | ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2009:4952 |
| Número de Recurso | 393/2009 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a once de noviembre de dos mil nueve.
Visto por la Sección Cuarta de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo el Recurso de Apelación número 393/2009, seguido a
instancia de MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCCIONES ALCUBA SA, quien actúa representada por la procuradora Doña Ana
María García Fernández y dirigida por letrado , contra Sentencia de 7 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Central de lo
Contencioso-Administrativo número 7 en los autos de Procedimiento Ordinario 42/2008 , siendo parte apelada la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Seguridad Social, sobre resolución
de contrato de ejecución de obra
El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 7, en el Procedimiento Ordinario 42/2008 , dictó Sentencia de 7 de mayo de 2009 , por la que desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por MANTENIMIENTOS Y CONSTRUCIONES ALCUBA SA contra resolución de la Secretaria General de la Seguridad Social de 5 de marzo de 2008 por la que acuerda resolver el contrato celebrado el día 21 de mayo de 2004 de ejecución de las obras de adaptación del inmueble para oficina integral de la Seguridad Social en la calle Río Darro s/n de Mijas ( Málaga) por incumplimiento de contrato, con incautación de la fianza y solicitud de indemnización de los eventuales daños y perjuicios que no estén cubiertos por la garantía.
El recurrente expresado presentó escrito interponiendo recurso de Apelación contra la Sentencia mencionada alegando lo estimó conveniente a su derecho para terminar suplicando que se tuviera por interpuesto recurso de apelación y previos los trámites legales, se estimara íntegramente el recurso, declarando la nulidad de la resolución administrativa impugnada, y al propio tiempo se acuerde que la resolución del contrato de obras de adaptación de un inmueble para oficina integral de la Seguridad Social en la calle Río Darro de Mijas ( Málaga), ha sido adoptada por la administración de manera unilateral y sin causa que pueda imputarse a la entidad apelante; que no procede la incautación de la garantía definitiva con devolución de la misma; ni la incoación de expediente para la determinación de posibles daños y perjuicios; que se declare el derecho de la parte a la indemnización de daños y perjuicios más el 6% de la obra pendiente de ejecutar así como a los gastos de mantenimiento del aval prestado; con condena a la Administración a la publicación de la sentencia en un periódico de difusión nacional y al abono de las costas.
La Tesorería General de la Seguridad Social presentó escrito en el que se opuso alrecurso de apelación interpuesto por la recurrente, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada, por considerarla ajustada a derecho.
Recibidas las actuaciones se formó rollo de apelación, y se señaló el recurso para votación y fallo, el cual tuvo lugar día 4 de noviembre de 2009, en el que recurso de apelación se deliberó, votó y fallo, expresando la magistrado ponente, Ilma. Sra. Doña ANA MARIA SANGUESA CABEZUDO, el parecer de la Sala,
Los hechos que han sido considerados en la sentencia que es objeto de recurso, se recogen en el fundamento de derecho primero, y pueden sintetizarse del siguiente modo:
. La Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante resolución de 14 de abril de 2004 adjudicó a Mantenimientos y Construcciones ALCUBA el contrato de ejecución de obras de adaptación del inmueble para oficina integral de la Seguridad Social en la calle del Río de Mijas, Málaga, por un importe de 1.276.814,37 euros, suscribiendo las partes el contrato con fecha 21 de mayo de 2004.
. El día 18 de junio de 2004 se suscribe acta de replanteo en la que las partes hacen constar que: " en la reunión de la firma del Acta de Replanteo celebrada el día de hoy, por la empresa constructora se expone el solicitar un modificado, de la demolición y realización de la solera del sótano, ya que en catas realizadas en el día de ayer, se ha apreciado que la cimentación no es losa armada, sino por solera sobre bovedillas cerámicas que impiden realizar exactamente la solución propuesta en el Proyecto".
. El día 31 de marzo de 2005 se acuerda la paralización de la ejecución de la obra hasta que se redacte un proyecto modificado que prevea soluciones para los problemas detectados; el 19 de diciembre de 2005 se aprueba el proyecto modificado por importe de 192.116,46 euros, y se amplía el plazo de ejecución en dos meses.
. El día 24 de febrero de 2006 se firma acta de reinicio de la obra con arreglo al proyecto modificado.
. Al no recibirse la última certificación prevista para julio de 2006, la Administración recabó diversos informes para conocer la causa del retraso, comprobando que solo se había ejecutado el 30% de la obra proyectada.
. El día 28 de marzo de 2007 la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social acuerda el inicio de un expediente de resolución de contrato. La contratista remite alegaciones los días 17 de abril y 29 de junio de 2007, insistiendo en la imposibilidad de ejecución del proyecto, a la vista de los vicios aparecidos. No obstante, la Secretaria General de la Tesorería General de la Seguridad Social, acuerda resolver el contrato el día 5 de marzo de 2008, frente al que se interpone recurso contencioso-administrativo.
De acuerdo con los motivos que había opuesto la parte demandante la Sentencia resuelve que no aprecia falta de motivación en la resolución, toda vez que constata que se hace una valoración conjunta de los hechos ( que se relaciona en la resolución administrativa), atendidos los informes evacuados por el Consejo de Estado y una vez recabado el Informe favorable del Servicio Jurídico Delegado Central de la TGSS y de la Intervención General de la Seguridad Social, de acuerdo con los cuales se entiende que se rechazan las reticencias del Servicio Jurídico y de la propia contratista en cuanto a la ausencia de culpa en el incumplimiento del plazo, considerando que con ello existe base suficiente para concluir en la existencia de un incumplimiento culpable del contratista. Añade que no existe indefensión material, desde el momento en que el interesado ha podido conocer las razones de la decisión.
Por lo que respecta a las razones de fondo invocadas por la parte actora, la sentencia argumenta que se ha producido un incumplimiento del plazo de ejecución, no obstante las diferentes vicisitudes acaecidas en la obra ( paralización de la misma hasta el día 24 de febrero de 2006, inundación derivada de lluvias que anegan el sótano del edificio); señalando, en línea con el informe de 25 de enero de 2007 de la Oficina Técnica y de Supervisión de Proyectos, que ya en fecha anterior ( a las inundaciones de 7 de noviembre) la obra se encontraba prácticamente parada, sin justificación alguna, lo que comporta un incumplimiento grave de la obligación pactada, en el sentido de no realizar la prestación quedando frustrado el fin del contrato (STS 21 de junio de 2004 ). Por el contrario, no toma en consideración los defectos del proyecto a los que la actora achaca la imposibilidad de la ejecución de la obra. En relación a este punto expresa que ello "no puede justificar su inactividad por cuanto ya en los escritos que fue presentando a la Administración a partirde febrero de 2006, se compromete a la ejecución de la obra con su modificado y va solicitando ampliación de plazos que no ampara la imposibilidad absoluta de su ejecución que se desprende de la ausencia casi total de ejecución de las unidades de obra. Es cierto que se ha practicado en sede judicial un informe muy completo realizado por un perito ingeniero de caminos quien justifica de forma adecuada sus conclusiones, pero no lo es menos que constantemente se refiere al proyecto y a los defectos de la estructura del edificio a adaptar, defectos que ya eran conocidos antes de adoptarse el proyecto modificado, pues como afirma el propio perito, durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2004 la empresa constructora decide demoler los huecos de lucernarios, ascensor, escalera, y forjado sanitario del sótano, y que por lo tanto debieron quedar soluciones con el tantas veces proyecto modificado, sin que la ahora demandante manifestara objeción alguna al mismo al suscribir el acta de reanudación de los trabajos. El mismo perito ....
considera que el modificado nº1 no contemplaba todas las incidencias y se quedaba corto, de donde se desprende en primer lugar que la contratista debió hacer las manifestaciones oportunas al respecto en febrero de 2006 y, en segundo lugar, que en todo caso sus omisiones no justifican en modo alguno la paralización casi completa de la ejecución de la obra".
Frente a los argumentos que se han expuesto de forma sintética, la parte apelante sostiene que la resolución combatida no contiene una motivación que se adecue a las disposiciones establecidas en el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto que no cuenta con fundamentos de derecho ni se entran a analizar las causas por las que es procedente la resolución del contrato ni se analizan las cuestiones técnicas alegadas por la contratista.
Por lo que respecta al fondo del asunto, el apelante sostiene que no han sido tomados en consideración en la sentencia la totalidad de las circunstancias ni se ha procedido a valorar el informe pericial practicado en fase de prueba.
La apelada opone en primer lugar que concurre causa de inadmisión, porque la mercantil MANTENIMIENTO Y...
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