STS, 14 de Octubre de 2009

PRIMERO .- La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallamos; I.- Se desestima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto promovido (sic) por la CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAIS VALENCIANO, contra el Acuerdo dela Mesa Sectorial de la Función Pública de 7/octubre/2003, sobre estabilidad laboral y promoción profesional de la función pública autonómica, modificado el 23/Diciembre/2003 y registrado por Resolución de 13/Febrero/2004 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Laboral de la Consellería de Economía, hacienda y Empleo. II.- No procede hacer imposición de costas.

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia, por la representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano se preparó recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia y se remitieron las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a Sala dicte sentencia por la que casando la sentencia ahora recurrida, dicte otra anulando y dejando sin efecto el acto administrativo recurrido por resultar contrario a derecho, dando lugar a las pretensiones de la demanda inicial del procedimiento.

CUARTO.- La Letrada de la Generalidad Valenciana, se opuso a la demanda mediante escrito en el que solicita dicte resolución por la que tenga por preparado dicho recurso de casación, remitiendo los Autos originales y emplazando a las partes para su comparecencia ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

El Procurador Sr. Pinilla Romeo, en la representación de la Federación de Servicios Públicos U.G.T.-P.V., en su escrito de contestación se opuso a la demanda solicitando lo admita y dicte sentencia no dando lugar al mismo, estimando la causa de inadmisibilidad alegada por esta parte o subsidiariamenteconfirmando íntegramente la resolución recurrida con imposición de las costas al recurrente.

QUINTO .- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 23 de Septiembre de 2009 , en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento, excepto la referente al plazo para dictar sentencia que se ha retrasado por razones de la complejidad del asunto y reiteración de sesiones deliberatorias.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne , Magistrado de la Sala

PRIMERO.- La Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano interpone este recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 20 de Enero de 2006 , desestimatoria del recurso núm. 2113/2003, promovido por dicha Entidad Sindical frente al acuerdo de la Mesa Sectorial dela Función Pública, de 7 de Octubre de 2003, sobre estabilidad laboral y promoción profesional de la función pública autonómica, modificado por el posterior de 23 de Diciembre de 2003.

SEGUNDO.- La Entidad recurrente en casación como primer motivo aduce que la sentencia impugnada quebranta las normas esenciales del juicio en lo relativo a las establecidas para la regulación de la sentencia. Este motivo se ampara en el apartado c) del art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, y en él se citan como vulnerados los arts. 67.1, en relación con el 33.1 de la Ley J .C.A.

Para fundar este motivo argumenta, que el inicial recurso contencioso-administrativo aparecía dirigido contra el acuerdo de la Mesa Sectorial de 7 de Octubre de 2003, y contra el posterior de 23 de Diciembre de 2003 que lo modificaba, pero la Sala sentenciadora cambió el objeto del proceso y lo dirige frente a la adecuación a Derecho del art. 51 de la Ley Valenciana 16/2003 , que había incorporado o asumido el contenido del acuerdo, dejando, según el actor, con ello, imprejuzgada la cuestión principal directamente suscitada en el pleito.

El segundo y último motivo casacional, lo funda el recurrente en que la sentencia ha infringido los arts. 14, 23.2 y 103.1 de la Constitución, así como el art. 19.1 de la Ley de Reforma de la Función Pública 30/1984, de 2 de Agosto . El motivo se ampara en el apartado d) del art. 88.1 de la Ley JCA .

Argumenta la recurrente este motivo, en que el sistema diseñado por el acuerdo inicialmente recurrido estableciendo una forma de acceso a la función pública prima de modo desproporcionado los méritos de quienes han prestado previamente servicios como interinos en determinados puestos, impidiendo el acceso de quienes en condiciones similares, no acreditan la condición de interinos, y con ello desconoce los criterios que al respecto ha establecido la doctrina constitucional para la validez de tan excepcional sistema de acceso, vulnerando a su vez los arts. 14, 23.2 y 103.1 de la Constitución y el art. 19.1 de la Ley 30/1984, de Reforma de la Función Pública .

TERCERO.- A los efectos de la resolución judicial que ahora se dicta debe tenerse en cuenta que la Entidad Sindical recurrente centró, en lo sustancial, la demanda en la impugnación del apartado 3º.2 del Acuerdo de la Mesa sectorial de la Función Pública, de 7 de Octubre de 2003, sobre estabilidad laboral y promoción profesional de la función pública autonómica valenciana; apartado que regula las pruebas selectivas de acceso a la función pública, estableciendo determinadas reglas en la valoración de méritos del concurso, que en opinión del actor, favorece a los interinos en contra de los criterios que se deducen de los arts. 23.2, 14 y 103.1 de la Constitución y doctrina constitucional que los interpreta. En segundo lugar se opone a los apartados 3º.1 y 3º.2 del Acuerdo que establece una Comisión de Seguimiento a efectos de intervenir en la fijación del sistema temporal en los procesos selectivos, y un Grupo de Trabajo para realizar estudios sobre puestos de trabajo a efectos de la promoción interna, porque no contempla la intervención en los mismos de la demandante Confederación Sindical de CC.OO, por no ser uno de los firmantes del Acuerdo. Lo que según la actora vulnera su derecho de libertad sindical.

Desde esa panorámica la sentencia rechaza la excepción de falta de acto o disposición impugnable, opuesta por el Sindicato UGT, en contestación a la demanda -art. 69.c, LJCA -, cuyo fundamento antes se ha expuesto. Rechazo que funda la sentencia en que la asunción del contenido, por la Ley Valenciana, no había afectado a la totalidad de lo que constituía el objeto del inicial recurso contencioso-administrativo, al no abarcar lo relativo a la impugnación del apartado 3º.1 y 2, en cuanto regula la intervención de la Comisión de Seguimiento y el Grupo de Trabajo. Si bien ello lleva al Juzgador de la instancia también a declarar la desestimación de los extremos de la demanda relativos a la prueba selectiva que prevé en elapartado 3º.2 para los funcionarios interinos. Esto en aplicación de lo establecido en los arts. 35 y 36 de la Ley de Organos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas 9/1987, al entender que los aspectos cuestionados del Acuerdo, solo cobran efectividad jurídica, una vez aprobados por la Autoridad u Organo Competente para adoptarlos, y que, en el caso de autos, al haberse producido esa asunción a través de la aprobación de una Ley (la aludida Ley autonómica 16/2003 ), y no ser ésta recurrible por su rango y procedencia ante los Organos Judiciales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procedía la desestimación del recurso respecto de dicho aspecto.

En cuanto a los extremos contenidos en los apartados 3º.1 y 3º.2 del Acuerdo relativo a la intervención de la Comisión de Seguimiento y del Grupo de Trabajo, el rechazo del motivo impugnatorio de CC.OO, lo pone la sentencia recurrida, en que la intervención de esos organismos era legal y constitucionalmente adecuada porque no tenían, según las misiones que se les encomendaban, función negociadora sino de mera ejecución, trámite o administración del convenio. Lo que justificaba que la intervención se limitara a los firmantes, y que no pudiera hablarse de vulneración del derecho a la libertad sindical de CC.OO.

CUARTO.- A la vista de las actuaciones la casación debe ser desestimada, ya que no es aceptable la tesis sostenida por el Sindicato recurrente en casación, dado que, por lo que hace al primer motivo casacional, no cabe sostener que con la posición adoptada por la sentencia recurrida respecto del papel que ha asumido la Ley Valenciana 16/2003, de 17 de Diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas, Financieras y de Organización de la Generalidad para 2004, del contenido del apartado 3.2 del Acuerdo inicialmente recurrido, relativo a la prueba selectiva para consolidar la posición funcionarial de los interinos, se haya cambiado el objeto inicial del recurso contencioso, derivándolo a la impugnación de la citada Ley Valenciana, ya que el examen de la argumentación utilizada por el Tribunal Superior respecto de ese punto, siempre utiliza como base argumental el contenido del acuerdo en cuestión, si bien relacionándolo con lo establecido en los arts. 35 y 36 de la Ley 9/1987, de Organos de Representación , determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de la Administración Pública, y también con efectos que dice derivan del rango legal de la citada Ley Autonómica, y de la asunción por la misma, del contenido de dicho apartado 3.2 del acuerdo. Y si bien es cierto que es discutible la tesis decisoria de la sentencia, respecto del efecto que dice deriva de dicha asunción y elevación de rango, dado que incluso la simple presentación del proyecto de Ley, a que realmente aparece dirigido el Acuerdo en el extremo ahora estudiado, es en sí misma una actuación del Gobierno en el procedimiento de iniciativa legislativa, sobre cuya utilización tiene libertad no controlable judicialmente, sin embargo no lo es menos que el Acuerdo en cuestión, una vez publicado (en el hecho 3º de la demanda se hace la afirmación no puesta en contradicción de que el 1 de Marzo de 2004, en el D.O.G.V., se publicó la resolución de 13 de Febrero de 2004, que regulaba el depósito y publicación del Acuerdo de sus modificaciones también recurridas), como acto final del procedimiento seguido ante la Mesa de negociación, por sí mismo alcanzaba validez y eficacia jurídica en los términos de los arts. 35 y 36, de la citada Ley 9/1987 , para hacerlo recurrible ante esta jurisdicción, ya que producía efectos obligacionales para el Gobierno Valenciano, respecto de los compromisos asumidos frente a los Sindicatos firmantes del acuerdo. Efecto que, en el caso de autos, se plasmaron en la presentación del proyecto legislativo, que cobró efectividad, a través de la tan citada Ley Valenciana 16/2003 , visto que obviamente su aprobación por el Parlamento de esa Comunidad Autónoma presuponía la previa presentación y aprobación del proyecto del Gobierno que lo respaldaba. Y que, en el caso de que no hubiera llegado a ser aprobado el proyecto, por el Gobierno, por no aceptar lo que le proponía quien le representó en las negociaciones, o incluso aún presentado, no hubiera llegado a ser aprobado como Ley por las Cortes Valencianas, la fuerza obligacional del Acuerdo, hubiera podido desplegar otros efectos, en este ámbito convencional, que abundan en la existencia de una eficacia jurídica, cuyo control debe considerarse judicialmente asumible.

Añádase que, en cualquier caso, la argumentación del promovente de la excepción de inadmisibilidad y actual recurrente, no tenía por qué afectar a los extremos 3.1 y 3.3 del Acuerdo (Comisión de Seguimiento y Grupo de Trabajo), cuya incorporación a la Ley Valenciana, es mas que dudosa.

QUINTO.- En relación al segundo motivo de esta casación, relativo a lo transcrito en el segundo fundamento de esta sentencia, cabe decir que también debe ser desestimado, ya que deben considerarse correctas las apreciaciones que se contienen en la sentencia recurrida acerca de que la convocatoria en cuestión, respetaba los estándares de constitucionalidad previstos por el Tribunal Constitucional, singularmente en la sentencia 107/2003 , que aquella resolución judicial cita en apoyo de la tesis que defiende. Dado que según se declara en esa sentencia y se ha reiterado en otras del propio TC, hay que partir de que, en principio, no puede considerarse como una medida desproporcionada, arbitraria o irrazonable en relación con la finalidad de consolidación del empleo temporal, la convocatoria de ese tipo de pruebas que tengan en cuenta como valor a computar en la fase de concurso, los servicios prestados enfunciones similares, como experiencia previa del personal afectado. Siendo así, además que en el caso de autos resulta que la Comunidad Autónoma de Valencia, según afirmación que ésta hace en los autos, y que no está debidamente acreditado lo contrario por la contra parte, era la primera vez que utilizaba tan excepcional sistema de selección con la finalidad indicada, a partir de la situación de excepcionabilidad que describe como razón inmediata de la adopción del Acuerdo. Excepcionalidad también acreditado al estar ello incluso admitido por el recurrente en casación, el elevado número de personal que se iba acumulando al servicio de la Administración Valenciana, en condiciones de eventualidad, hasta haber alcanzado un 35% del total. Acumulación determinada por el aumento de competencias asumidas en virtud de transferencias desde el Estado, e imposibilidad de ser cubiertas las plazas con funcionarios en propiedad, a la vista de la numerosa litigiosidad producida sobre las procedentes pruebas, que había venido a dificultar la efectividad de las normales convocatorias de acceso y traslado. Y dado que, por otro lado, tampoco cabía hablar de desproporción en la valoración que la regulación legal discutida atribuía a los méritos por experiencia, pues si bien es cierto que otorga una cierta ventaja a los aspirantes que la invocaban respecto de los que no pueden demostrar ese mérito, sin embargo no cabe decir que los excluya de la competición, a consecuencia del llamado >, ya que según la Ley discutida, es condición sustancial para que pueda ser valorada la experiencia en el concurso, haber aprobado previamente la oposición. Y visto que la ventaja que la suma de esos méritos puede producir en la adjudicación final de la plaza, tampoco puede tacharse de constitucionalmente desproporcionada, pues la puntuación que, en el caso de autos, puede obtenerse por méritos derivados de la experiencia, no puede sobrepasar el 32% del total de 100, obtenibles según las reglas de la prueba selectiva. En la que corresponden un máximo de 40 al concurso y 60 a la oposición, prueba ésta que exige alcanzar un mínimo de 30 para ser superada. Y dado que en el concurso se valora junto a la experiencia, como mérito a considerar, el derivado de lo que se llama formación, en la que puede obtenerse hasta 8 puntos (5 por idiomas y 3 por titulaciones). Lo que quiere decir que los intervinientes sin experiencia pueden alcanzar una puntuación superior al máximo posible por experiencia, sin necesidad de acudir a ese mérito que les es extraño o ajeno.

SEXTO.- Como según puede observarse, la casación limita su ámbito objetivo a las cuestiones estudiadas, ya que no se extiende la impugnación del Sindicato recurrente, a lo que se dice en la sentencia recurrida, sobre la validez jurídica del apartado del Acuerdo impugnado concerniente a la Comisión de Seguimiento y al Grupo de Trabajo, es por lo que procede la desestimación de la casación.

SEPTIMO.- Las consideraciones últimamente expuestas, unidas al hecho de que la aplicación de la Ley Valenciana 16/2003 , no es decisiva, por el momento para que pueda tener efecto lo que se declara a efectos decisorios en esta sentencia, alejan la necesidad de que se entre a dilucidar sobre si es, o, no adecuado, en este momento procesal, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre dicha Ley.

OCTAVO.- Por imperativo del art. 139.2, LJCA , procede imponer al recurrente las costas de esta casación, pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. Sin embargo, esta Sala y Sección, haciendo uso de las facultades que le reconoce el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima, que puede reclamar cada uno de los recurridos (favorecidos por la condena), a que asciende la imposición de costas por honorarios de Abogado, la de seiscientos (600) euros. Lo que hace un total sumado de mil doscientos, a repartir en la forma dicha. Cantidad que se fija en atención a los criterios habitualmente seguidos por este Tribunal, en atención a la dificultad del asunto, e importancia del mismo.

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución;

1) No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 20 de Enero de 2006 , desestimatoria del recurso núm. 2113/2003, promovido por dicha Entidad Sindical, contra Acuerdo de la Mesa Sectorial de la Función Pública de 7 de Octubre de 2003, sobre estabilidad laboral y promoción profesional.

2) Se imponen a la Entidad Sindical recurrente las costas de esta casación, con las matizaciones que se contienen en el último fundamento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto Particular VOTO PARTICULAR

FECHA:28/10/2009

VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Diaz Delgado en la

sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación número 1262/2006 .

Discrepo con todo respeto del voto mayoritario por los siguientes motivos:

Primero.- Como primer motivo alega la recurrente que la sentencia impugnada quebranta las normas esenciales de la formación de la sentencia, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del articulo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , alegando como vulnerados los artículos 67.1 y 33.1 de dicha norma jurisdiccional.

Entiendo que la sentencia recurrida incurre en la incongruencia denunciada, pues sostiene de forma acertada, la diferencia entre pactos y acuerdos asumidos por la Administración, subrayando que solo los segundos, en cuanto supongan el ejercicio de potestades normativas, tienen eficacia jurídica frente a terceros, y los primeros solo los producen entre las partes. Esta tesis ha sido recientemente refrendada por la sentencia de esta Sala de fecha siete de octubre de 2009, recaída en el recurso 8472/2005 , en cuyo fundamento jurídico segundo se dice lo siguiente:

"Sostiene la sentencia recurrida que a tenor de lo dispuesto en el articulo 35 de la Ley 9/1987, de 12 de junio , de Órganos de Representación, determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al servicio de las Administraciones Públicas ( en adelante LORAP) los pactos entre la Administración y los representantes sindicales tienen carácter vinculante para las partes y no pueden desconocerse unilateralmente por una de las partes. El carácter vinculante viene establecido efectivamente en este precepto. sin embargo no debe olvidarse que el párrafo tercero dispone que " para su validez y eficacia será necesaria la aprobación expresa y formal de estos órganos en su ámbito respectivo". Si como dice además este precepto los Acuerdos versarán sobre materias competencias del Consejo de Ministros, Consejos de Gobierno de Comunidades Autónomas u órganos correspondientes de las Entidades Locales, es evidente que sólo estos órganos, al aprobar expresa y formalmente en su ámbito respectivo dichos pactos, le dan a los mismos carácter normativo y eficacia jurídica, pues el sentido del voto de quienes forman parte de dichos órganos de Gobierno no puede estar vinculado al resultado de una negociación previa, ya que el mandato de quienes lo forman no es representativo. En definitiva, prevalece el carácter estatutario de los funcionarios públicos, lo que tiene su justificación en la distinta naturaleza de los convenios colectivos en materia laboral y los acuerdos entre funcionarios y Administración. El contrato de trabajo no es sino una derivación del contrato civil de servicios, donde rige la autonomía de la voluntad, si bien es verdad que aquél participa en mayor medida del derecho imperativo, cuyo contenido afecta exclusivamente a empleador y trabajadores, quienes pactan , mediante el ejercicio de la negociación colectiva sus condiciones laborales, y que por ello se consideran como de aplicación preferente, en relación con las condiciones mínimas establecidas por la legislación social. En los Acuerdos de los Sindicatos con la Administración quedan afectados los intereses públicos, pues el contenido económico afectará a las cajas públicas de las distintas Administraciones, al gasto público y hasta las normas presupuestarias.

En este sentido, la Exposición de motivos de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público sostiene que esta Ley define con mayor precisión que la legislación hasta ahora vigente las materias que han de ser objeto de negociación y las que quedan excluidas de la misma y clarifica los efectos jurídicos de los Pactos y Acuerdos, en particular cuando versan sobre materias que han de ser reguladas por ley, supuesto en el que el órgano de gobierno competente queda vinculado a presentar el proyecto de ley correspondiente, o cuando pueden sustituir lo dispuesto por normas reglamentarias o por otras decisiones de los órganos de gobierno o administrativos, supuesto en que tienen eficacia directa, en su caso tras su aprobación o ratificación . Asimismo se precisa la solución legal aplicable para el caso de que no se alcance el acuerdo en la negociación colectiva. En fin, se regula la vigencia de los Pactos y Acuerdos, que sólo pueden ser válidamente incumplidos por la Administración por causa excepcional y grave de interés público, derivada de circunstancias imprevistas cuando se firmaron.

Y esto es lo que se dispone en el articulo 38.3 de esta norma, cuando sostiene que: "Los Acuerdos versarán sobre materias competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas. Para su validez y eficacia será necesaria su aprobación expresa y formal por estos órganos. Cuando tales Acuerdos hayan sido ratificados y afecten a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, el contenido de los mismos será directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación, en su caso, de la normativa reglamentaria correspondiente. Si los Acuerdos ratificados tratan sobre materias sometidas a reserva de Ley que, en consecuencia, sólo pueden ser determinadas definitivamente por las Cortes Generales o las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, su contenido carecerá de eficacia directa . No obstante, en este supuesto, el órgano de gobierno respectivo que tenga iniciativa legislativa procederá a la elaboración, aprobación y remisión a las Cortes Generales o Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas del correspondiente proyecto de Ley conforme al contenido del Acuerdo y en el plazo que se hubiera acordado". Es decir, en el caso de las Administraciones Publicas, el contenido solo serla directamente aplicable cuando hayan sido ratificados, esto es, cuando los órganos de gobierno y no quienes han negociado y firmado el pacto, acuerden su ratificación, y como se trata de un acuerdo con contenido reglamentario, es evidente que derogan entonces aquellos reglamentos de igual o inferior rango que se le opongan, de ahí que la previsión de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación de normas reglamentarias es redundante por innecesaria. Si por el contrario se precisa de una ley, especialmente la presupuestaria el Gobierno solo se obliga a presentar un Proyecto de Ley.

Las consecuencias jurídicas del incumplimiento del acuerdo por parte de la Administración, aunque no dan lugar a la eficacia normativa del mismo, no quiere decir que no tengan alguna trascendencia, especialmente porque nos movemos en un clima de negociación que se ha de basar en la buena fe entre las partes y en la confianza legítima de quienes intervienen en él. El Estatuto de la función pública dispone en dicho precepto que:" Cuando exista falta de ratificación de un Acuerdo o, en su caso, una negativa expresa a incorporar lo acordado en el Proyecto de Ley correspondiente, se deberá iniciar la renegociación de las materias tratadas en el plazo de un mes, si así lo solicitara al menos la mayoría de una de las partes". Es decir, la sanción es simplemente la reanudación, a petición de cualquiera de las partes, de nueva negociación, que no necesariamente ha de concluir en un acuerdo, ni tiene que respetar el contenido mínimo de lo ya pactado e incumplido unilateralmente.

En consecuencia, no comparte esta Sala el criterio de la sentencia recurrida, por lo demás exhaustiva y bien construida, de que todo lo que en la Orden impugnada vulnere el acuerdo de 25 de mayo de 1999 es nulo , pues para ello habría que partir de que el acuerdo había sido ratificado posteriormente por la Administración competente, y en consecuencia se había transformado en una norma, siendo solo desde entonces, desde su entrada en vigor, valido y eficaz frente a terceros, en este caso en un reglamento, y sin perjuicio de que pudiera ser derogado por otro reglamento posterior de igual o superior rango".

Después afirma la sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo que " no existe ningún acto administrativo que asuma el contenido del Acuerdo sobre estabilidad laboral y promoción profesional, pues no lo es la Resolución de 13 de febrero de 2004 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Laboral que se limita a acordar su depósito y publicación a los efectos previstos en la Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical

Entiendo que la consecuencia de la afirmación de que no existe acto administrativo alguno que asuma el contenido del Acuerdo, hace que el recurso debiera haberse declarado inadmisible, pues no estaríamos ante un acto sujeto al derecho administrativo, a tenor de lo dispuesto en el articulo 1.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con lo dispuesto en el articulo 6.c) de la misma norma legal. Lo que se recurre no es la ley Valenciana 16/2003 , sino directamente el Acuerdo citado, que, sin perjuicio de los efectos jurídicos que pueda producir entre las partes firmantes, no tiene eficacia jurídica vinculante para la recurrente.

Sostiene la sentencia recurrida que la asunción del acuerdo impugnado se lleva a cabo directamente por el legislador autonómico en el articulo 51 de la Ley valenciana 16/2003 , y con toda razón mantiene en el fundamento jurídico segundo que " la inclusión de tales previsiones en un texto legal impide a este órgano jurisdiccional su fiscalización" , y en efecto es así, puesto que, ni por una parte los recurrentes estaban legitimados para impugnar una Ley en un recurso directo, ni los órganos judiciales tienen competencia para conocer de un recurso directo contra una norma legal, aunque ese recurso directo se haga a través de la vía de ampliación del recurso planteado contra el Acuerdo impugnado, por aplicación analógica del articulo 36 de la Ley jurisdiccional, pues allí solo se habilita la posibilidad de acumular actos o disposiciones con conexión directa con el acto impugnado, pero no la de impugnar una ley en vía directa, aunque recoja en su contenido un acuerdo sindical previo.

Sin embargo la sentencia recurrida, después de afirmar que no puede entrar en el análisis de la ley, entra, a mi juicio incongruentemente, a analizar su contenido y a considerarlo compatible con las normas constitucionales, al negar la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad.

Desde luego, dicho planteamiento no podía hacerse en el recurso contencioso-administrativo entablado contra un acuerdo que, ni era un acto administrativo susceptible de recurso, ni era un acto deaplicación de dicha Ley, de cuya validez dependiera el fallo de la sentencia, pues la ley valenciana citada era posterior al acuerdo impugnado. Serán en su caso los actos de aplicación de dicha Ley los que podrán impugnarse por quienes estén legitimados y en cuyos procesos, por estar vigente dicha ley en el momento de la producción de los actos, podrá en su caso plantearse o no la correspondiente cuestión de ilegalidad de la misma.

Por estas razones, entiendo que la sentencia recurrida incurre efectivamente en incongruencia y que debía estimarse el motivo de casación, anularla y dictar otra por la que se declarara inadmisible el recurso contencioso-administrativo formulado.

Segundo.- No obstante lo dicho anteriormente, tampoco podemos compartir el fundamento jurídico de esta sentencia en cuanto al fondo del asunto y en tanto afirma la compatibilidad del sistema establecido por el Acuerdo ,(posteriormente recogido por la Ley), con los principios constitucionales de merito y capacidad consagrados en el articulo 23 de la Constitución Española y en la normativa legal que desarrolla dicho precepto y principios.

Recuerda la recurrente que el Acuerdo impugnado contenía como primer punto el compromiso de la Administración firmante del mismo de incorporar a la futura Ley de acompañamiento para 2004 las modificaciones necesarias en la Ley de la Función Pública Valenciana para recoger determinados puntos de lo contenido en el mismo, en un intento de " blindar " lo acordado, situándolo en un rango legal inatacable en sede jurisdiccional contencioso-administrativa, hurtando así la posible revisión jurisdiccional de un pacto o acuerdo que pudiese resultar contrario a derecho. Conviene recordar que la actora, aunque no firmó el acuerdo impugnado, participó en su negociación.

Sostiene la recurrente, y la Administración no lo niega en su escrito de oposición al recurso, que la baremación incorporada al Acuerdo y posteriormente recogida en la citada Ley Valenciana impide en la practica el acceso efectivo a quien no haya prestado servicios como interino para la Generalitat Valenciana en las convocatorias que se realicen conforme a dicha baremación, en base a los siguientes razonamientos:

El personal interino que ha trabajado en la Función Pública valenciana, en el mismo grupo de titulación, alcanza la puntuación máxima por experiencia profesional con 4 años y 6 meses de antigüedad: 32 puntos. Dado que para superar la fase de oposición se requiere un mínimo de 30 puntos, todos los interinos que aprueben con el mínimo necesario la oposición sumando a la antigüedad de 4,5 años obtienen un total mínimo de 62 puntos (30 puntos de la fase de oposición y 32 del mérito experiencia). En consecuencia:

-Cualquier persona que nunca haya trabajado para la Administración convocante y obtenga la máxima nota en el examen de oposición, esto es 60 puntos, nunca podrá ni siquiera igualar al interino que tenga solo 4 años y seis meses de antigüedad en la Función Pública.

- Dado que el porcentaje de personal funcionario interino y/o laboral temporal en la Función Pública Valenciana es de mas de un 35% del total, con una media de antigüedad de diez años, de los datos expuestos, la única conclusión posible es que los ciudadanos sin experiencia previa en la Función Pública Valenciana no podrán acceder a ninguna plaza de las que se oferten públicamente.

-Respecto a las personas que hayan trabajado en otras administraciones, por ejemplo en la Administración Local, o en la empresa privada, en el mismo grupo de titulación y categoría que las plazas convocadas por la Función Pública Valenciana, necesitan un total de 53 años y 4 meses de experiencia para alcanzar la misma puntuación que el interino que tenga una mera antigüedad de 4 años y 6 meses en la Función Pública Valenciana. Teniendo en cuenta que la edad mínima para incorporarse al mercado de trabajo son 16 años, solo podrían llegar a esta puntuación máxima (32 puntos ) a la edad de 69 años y 4 meses. Esta situación demuestra también, para la recurrente, la conculcación de los principios de igualdad en el acceso de otro colectivo de ciudadanos.

Asimismo, sostiene la recurrente, y no se niega por la Administración demandada que la aplicación práctica del baremo expuesto implica lo siguiente:

- Que 8 meses y medio de nombramiento interino en la Función Pública Valenciana otorgan más puntuación que el titulo superior de valenciano.

- Que 3 meses y 10 días de nombramiento interino en la Función Pública Valenciana puntúan lo mismo que por ejemplo dominar tres idiomas comunitarios teniendo los títulos oficiales de la Escuela Oficialde Idiomas de Inglés, francés y Alemán.

- Que 5 meses de nombramiento interino en la Función Pública valenciana puntúan lo mismo que tener dos carreras de grado superior diferentes a la que se necesitan para presentarse a un puesto de grupo A. Por ejemplo, un licenciado en Económicas que tenga a la vez la licenciatura en Derecho y en Administración y Dirección de Empresas, obtendría la misma puntuación por los 10 años de estudios necesarios para hacer estas dos carreras suplementarias que un interino de la Función Pública Valenciana por 5 meses de trabajo.

Añade la recurrente que, dado que la media de antigüedad como interino en la Función Pública de la Generalidad Valencia es de aproximadamente diez años, el hecho de que se pueda alcanzar la puntuación máxima por el mérito de experiencia profesional en solo 4 años y seis meses, genera desigualdad entre el propio personal interino o laboral temporal. Si el objetivo del Acuerdo es favorecer el ingreso al personal que ha trabajado o esta trabajando como interino o laboral temporal en la Función Pública Valenciana durante largo tiempo, valorando su experiencia, no es lógico que compute lo mismo haber trabajado menos de 5 años que haberlo hecho durante 10, 20, o 30 años, es decir, a partir de los cuatro años y seis meses no se valora la experiencia.

Finalmente alega la recurrente que si se tiene en cuenta que este baremo va a regir todas las convocatorias que se realicen en el futuro para el acceso a la función pública autonómica, podremos entender el alcance e importancia de la medida y sentar las bases para analizar la falta de justificación legal de la misma como ya se ha expuesto, aún obteniendo la máxima nota en la oposición, quedaría por debajo de cualquier interino que haya obtenido la nota mínima y acredite cuatro años y medio como mínimo de servicios como interino. Y no mucho mejor es la perspectiva de quienes acrediten servicios en otras Administraciones Públicas y opten a cualquiera de las convocatorias de acceso a plazas reguladas por el baremo impugnado, que para igualar al interino de la Generalidad con antigüedad mínima de 4 años y medio, necesitaría mas de 53 años de servicios en cualquier otra Administración Pública.

La actora recuerda el contenido del Dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana numero 541/2003 que sostiene que el baremo recogido Eva el Acuerdo y luego ratificado por la citada Ley Valenciana " comporta que un funcionario interino con cuatro años y medio de antigüedad alcanza, solo por tal motivo, el máximo de 32 puntos permitido, lo que en principio puede resultar desproporcionado en perjuicio de quienes no son interinos en concordancia con la jurisprudencia constitucional desarrollada en las sentencias citadas anteriormente. Por otra parte la experiencia profesional en otras administraciones públicas o en el sector privado en puestos de la misma naturaleza que aquellos a los que se aspira, se valora con tan solo 0,05 puntos por mes y no se prevé valoración alguna para publicaciones, cursos impartidos y recibidos, etc. Tampoco parece razonable valorar con 1,5 puntos un título académico superior ( por ejemplo el de Doctor) y con 2 y 3,5 puntos, los grados elemental y medios, respectivamente, de conocimiento del valenciano".

La Administración recurrida reconoce estas circunstancias, si bien niega que exista una imposibilidad absoluta de que quien accede directamente a la Administración pueda tener cerrado el acceso en un cien por cien. Admitiendo desde luego que el opositor libre que alcance la máxima puntuación en la oposición 60 puntos, y obtenga en el baremo de meritos hasta un máximo de 8 puntos, pueda acceder, alcanzando el máximo de 68 puntos, lo cierto es que como sostiene la recurrente nos encontraríamos ante supuestos de laboratorio, pues los funcionarios interinos de la Generalitat valenciana parten con unas condiciones de ventaja que hacen ilusoria tal pretensión. En consecuencia se establece un merito que supone para los mismos 32 puntos sobre 40 posibles en el concurso, es decir, un 80% de todos los meritos posibles del concurso.

Sin negar desde luego la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala acerca de la admisibilidad del merito de la antigüedad como computable y valido en los concursos, los meritos han de ser equilibrados entre sí y concurrir con otros meritos posibles, de tal forma que la elección, o sobrevaloración de uno o varios méritos no vaya destinada a la elección " ad hoc " de determinadas personas, en este caso, de los funcionarios interinos, o del personal temporal de la Administración Valenciana para el que se acuerda por esta y los Sindicatos un plan de estabilización. En este caso, no solo nos encontramos con un merito " ad hoc ", claramente reconocido tanto en el acuerdo como en la Ley, dirigido a lograr que el personal temporal deje de serlo, sino que además el merito ha sido pactado por los representantes de los directamente beneficiados, y todo ello en perjuicio de quienes no han tenido la fortuna de acceder, sin procedimiento selectivo alguno, a las plazas temporales de la Administración Pública.

Tercero. Por otra parte este es el sentido unánime hasta ahora de la jurisprudencia de esta Sala,como se manifiesta en la reciente sentencia de veintisiete de junio de 2008 , que recoge el contenido de la sentencia de esta misma Sala de 8 de junio de 2005 , que en sus fundamentos jurídicos séptimo a decimocuarto sostiene lo siguiente:

"SEPTIMO.- Para analizar este motivo comenzaremos recordando la interpretación jurisprudencial sobre el alcance y contenido de los artículos 14 y 23.2 de la CE :

a) En primer lugar, el artículo 23.2 de la CE consagra un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas. En este sentido, con carácter general la Constitución reserva a la Ley y, en todo caso, al principio de legalidad, entendido como existencia de norma jurídica previa, la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y, aun antes, establecerse mediante la intervención positiva del legislador, resultando esta exigencia más patente y de mayor rigor e intensidad en el caso de acceso a la función pública que cuando, dentro ya de la misma, se trata del desarrollo y promoción de la carrera administrativa.

b) Desde esta perspectiva, se entiende que la preexistencia y predeterminación de las condiciones de acceso, aunque no pueda ser cuestionada automáticamente en este proceso, forma parte del derecho fundamental en cuanto constituye su soporte y puede ser aquí invocada cuando vaya imprescindiblemente unida a la posible vulneración de las condiciones materiales de igualdad de mérito y capacidad (como subrayan, entre otras, las SSTC 48/1998, de 2 de marzo, F. 7 a) y 73/1998, de 31 de marzo, F. 3 a).

c) El derecho proclamado en el Art. 23.2 CE incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, de tal modo que durante el desarrollo del procedimiento selectivo ha de quedar excluida en la aplicación de las normas reguladoras del mismo toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo, pues las condiciones de igualdad a las que se refiere el Art. 23.2 CE se proyectan no sólo a las propias «leyes», sino también a su aplicación e interpretación.

d) Por último, una reiterada doctrina jurisprudencial ha destacado el protagonismo que a los Jueces y Tribunales corresponde en el control de la regularidad del proceso selectivo, toda vez que al ser el derecho proclamado en el Art. 23.2 CE un derecho de configuración legal, «corresponde a los órganos jurisdiccionales concretar en cada caso cuál es la normativa aplicable, pues es a ellos a quienes corresponde en exclusiva, de conformidad con el Art. 117.3 CE , el enjuiciamiento de los hechos y la selección e interpretación de las normas» (SSTC 10/1989, de 24 de enero, F. 3 y 73/1998, de 31 de marzo,

F. 3 c.).

También esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, al analizar cuestiones que afectan al régimen de acceso en materia de concursos y oposiciones, ha sentado los siguientes criterios plasmados, entre otras, en las STS de 17 de julio, 2 de octubre y 20 de noviembre de 2000 (entre otras):

a) Las reglas relativas a los concursos y oposiciones han de establecerse en términos generales y abstractos, y no mediante referencias individualizadas y concretas, pues se vulneraría el principio de igualdad cuando, junto a los criterios estrictamente técnicos, se tomaran en consideración otras condiciones personales o sociales de los candidatos o aspirantes.

b) El derecho proclamado en el Art. 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la Ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo, incluso al resolver las reclamaciones planteadas por alguno de los aspirantes, la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual.

c) Las «condiciones de igualdad» a las que se refiere el Art. 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo en relación con las propias «Leyes», sino también con su aplicación e interpretación (por todas, SSTC 10/1998, de 13 de enero, F. 5, y 73/1998, de 31 de marzo, F. 3 .c). Ahora bien, el Art. 23.2 CE no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el Art. 23.2 CE , lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad(SSTC 115/1996, de 25 de junio, F. 4; 73/1998, de 31 de marzo, F. 3.c; y 138/2000, de 29 de mayo, F. 6 .c).

OCTAVO.- El Art. 19.1 de la Ley 30/1984 ), de medidas de reforma de la función pública dispone: «1. Las Administraciones Públicas seleccionan su personal, ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación a los puestos de trabajo que se hayan de desempeñar incluyendo a tal efecto las pruebas prácticas que sean precisas.

En las convocatorias para acceso a la función pública, las Administraciones Públicas en el respectivo ámbito de sus competencias deberán prever la selección de funcionarios debidamente capacitados para cubrir los puestos de trabajo en las comunidades autónomas que gocen de dos lenguas oficiales».

La STC 174/1998, de 23 de julio (F. 4), recogiendo la doctrina sentada en las SSTC 151/1992 , de 19 de octubre, y 302/1993, de 21 de octubre, afirma que el Art. 19.1 de la Ley 30/1984 establece con carácter básico el principio de que las convocatorias tienen que ser por regla general abiertas o libres. Asimismo estatuye, con carácter igualmente básico (aun cuando no les otorgue expresamente esta condición), ciertas excepciones, entre las que se encuentra la disposición transitoria sexta , apartado 4, de la Ley 30/1984 (norma por la que se permite a los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas la posibilidad de convocar «pruebas específicas» en determinadas circunstancias).

De lo anterior se sigue que habrá que indagar si en el supuesto sometido a nuestra consideración estamos en presencia de unas pruebas de las llamadas restringidas y, de ser así, si las pruebas a contemplar están comprendidas en los supuestos permitidos por la normativa básica estatal.

En el caso examinado, las bases de la convocatoria valoran la experiencia profesional, los cursos de formación, las titulaciones académicas, la superación de pruebas selectivas y la presentación de un trabajo memoria.

Como reconoce la sentencia recurrida en lo referente a la valoración de la experiencia profesional, se recoge en tres apartados:

a) Se concede 0,4 puntos por mes completo de experiencia en puestos de trabajo adscritos a personal funcionario, incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo correspondiente de la Administración General de la Junta de Andalucía, de contenido igual al de los que desempeñan los funcionarios de carrera de los Cuerpos y especialidades a que se opta y siempre que se hayan adquirido en el mismo Grupo al que se aspira.

b) Se valora la mitad, esto es, 0,2 puntos por mes cuando la experiencia ha sido adquirida en puestos adscritos a personal funcionario en cualquier Administración Pública, de contenido igual al de los que desempeñan los funcionarios de carrera, de los Cuerpos y especialidades a que se opta y siempre que se haya adquirido en el mismo Grupo al que se aspira.

c) Se valora únicamente con 0,1 puntos por cada mes de experiencia distinta de la contemplada en los supuestos anteriores de contenido igual al de los que desempeñen los funcionarios de carrera de los Cuerpos y especialidades a que se opta.

NOVENO.- El análisis precedente permite constatar que únicamente puedan tener acceso a la máxima puntuación los funcionarios interinos de la Junta de Andalucía al poder obtener 4.8 puntos por año haciendo un total de 48 en los 10 años, pudiendo obtener los máximos previstos, mientras que aquellos que hubieran obtenido su experiencia profesional en otras Administraciones públicas, únicamente podrían obtener una puntuación de 24 en los diez años valorables, situándose pues en una clara inferioridad, que resulta aun mayor si los méritos se valoran por el último apartado, dado que sólo se podrían obtener 12 puntos como máximo.

Así pues, se deduce que se prima el haber sido funcionarios de la Junta de Andalucía frente a la misma experiencia (idénticos requisitos de semejanza se exigen) obtenida en otra Administración, lo que ha de ponerse en conexión con el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones públicas del Art. 23.2 de la Constitución y el problema de igualdad no se suscita por la consideración como mérito de los servicios prestados, que pueden ser valorados en una fase posterior del concurso, sino por el hecho de constituir unrequisito necesario para poder participar en el concurso (STC 60/1994 ).

En este caso, no existe razonabilidad en la diferente consideración que se da a los funcionarios interinos de la Junta de Andalucía frente a los funcionarios de otras Administraciones, ya que no existe fundamento lógico ni razonable que justifique un trato desigual a quien ha prestado sus servicios en la Junta de Andalucía frente a quien ha prestado idénticos servicios en otra Administración, dado que el trabajo a desarrollar por los funcionarios que se pretende seleccionar no difiere sustancialmente del prestado por los funcionarios de otras Administraciones, lo que lleva a considerar como nula de pleno derecho la Orden impugnada por ser contraria a la previsión del artículo 23.2 de la Constitución que garantiza el derecho de igualdad en el acceso a la función pública, criterio que, como hemos subrayado, mantiene la sentencia recurrida.

DECIMO.- Este criterio es además coherente con la jurisprudencia constitucional:

a) En la STC 67/89 de 18 de abril , se reconoce cómo la ponderación de un único mérito valorable ha sido tan desproporcionada e irracional que ha podido desconocer el derecho de igualdad.

En relación con esta ponderación sólo cabe comprobar si tal ponderación es manifiestamente irracional, no responde a criterio admisible de general aceptación, y supone prácticamente la exclusión de otros, en este caso de los que concurren desde fuera de la Administración.

b) En la sentencia 281/1993 donde textualmente se dice que contraviene el principio constitucional de igualdad el que en un concurso de méritos que, como el de autos, se articula alrededor de la experiencia adquirida en diversos puestos administrativos, "se prime desaforadamente y de manera desproporcionada -y con la consecuencia de hacer lo determinante del resultado último del concurso- la experiencia representada por el desempeño de una determinada categoría. Un baremo en el que, tratándose de un concurso de méritos, se privilegie la experiencia adquirida en un puesto idéntico o similar a aquel de cuya provisión se trata no sería contrario a la igualdad aun cuando a los restantes méritos alegables les fuera concedida una valoración menor, incluso considerablemente menor. Sin embargo, en el supuesto de autos no se trataba propiamente de favorecer genéricamente a quienes hubieran desempeñado puestos idénticos o similares a los ofertados, sino sólo de privilegiar a las concretas personas que los hubieran ocupado en el propio Ayuntamiento autor de la convocatoria".

UNDECIMO.- La proyección de estos criterios jurisprudenciales en la cuestión planteada y, en coherencia con la sentencia recurrida, conducen a desestimar el motivo si tenemos en cuenta:

a) En la valoración de los cursos de formación se exige que guarden relación directa con las tareas propias de conjunto de puestos de trabajo que puedan ser desempeñados por los funcionarios de carrera de los Cuerpos y especialidades a los que optan. Al calificar de directa la relación que se exige entre los cursos y las plazas a que se opta es muy difícil, sino imposible, que se hayan podido realizar sin estar vinculado a la Administración, por lo que se está favoreciendo a los funcionarios interinos.

b) En el resto de los méritos valorables, las titulaciones académicas, distinta a la alegada como requisito, y siempre que guarde relación con el conjunto de puestos de trabajo desempeñados por los funcionarios de carrera, se valora un punto por cada una, sin que la puntuación total pueda exceder de 2; la superación de ejercicio, hasta un máximo de tres y se prevé la posibilidad de obtener hasta un máximo de 30 puntos por la realización de un trabajo-memoria sobre un tema de carácter general elegido entre los propuestos en el Anexo, cuya extensión no puede superar los diez folios a doble espacio.

c) Se aprecia la escasa importancia dada a las titulaciones académicas y a la superación de ejercicios de pruebas selectivas, que sólo representan el 5% del total de la puntuación, de modo que a pesar de obtener el máximo por ambos méritos y por el trabajo memoria, se obtendría una puntuación máxima de 35 puntos que no llegaría a alcanzar a la puntuación que por la experiencia puede obtener un funcionario interino de la Junta de Andalucía, haciendo de este modo prácticamente imposible el acceso a la función pública, si previamente no se ha desempeñado servicios como funcionario interino.

DUODECIMO.- La posibilidad de la excepcionalidad en la convocatoria del turno restringido aparece justificada en la jurisprudencia constitucional.

Así en la STC 151/92 de 19 de octubre, al resolver el recurso de inconstitucionalidad nº 928/87 , es claro que se define como elemento básico de la regulación de las Administraciones Públicas el rechazo de las llamadas convocatorias o turnos restringidos, convocatorias que, como principio general no podrán ser puestas en práctica por las Administraciones Públicas autonómicas para la selección de su personal,funcionarial o laboral y la admisibilidad de estas pruebas, aun cuando el legislador estatal para casos singulares las haya previsto, debe ser verdaderamente excepcional y objeto de una interpretación restrictiva (por ejemplo, ATC 13/1983, fundamento jurídico 2 .º).

La propia Ley estatal, no obstante, prevé algunas excepciones a la norma general, y posibilita que en supuestos concretos, las Comunidades Autónomas puedan realizar convocatorias en turnos restringidos para quienes no ostentando la condición de funcionarios de carrera, presten ya sin embargo, servicios en sus correspondientes administraciones.

Esa posibilidad, cuya constitucionalidad desde la consideración del artículo 23.2 de la CE fue reconocida para casos excepcionales, en la STC 27/1991 [fundamento jurídico 5 . ºc)], queda circunscrita en la Ley 30/1984 , por la necesaria concurrencia de diversos requisitos, de los que, en el presente caso, dos resultan relevantes. Uno, de carácter personal: que se dirijan a quienes tuviesen condición de «contratados administrativos» en expectativa de acceso a su respectiva función pública. Y un segundo, de carácter temporal: que hubieran sido contratados mediante convocatorias públicas con anterioridad al 15 de marzo de 1984.

Sin embargo, estas circunstancias no concurren en este caso, pues todo el personal de la época llamada preautonómica ya se benefició de un proceso que concluyó con la incorporación a la función pública, como funcionarios de carrera, del personal interino entonces contratado y el Decreto 264/1989 de la Consejería de Gobernación , con el propósito, según su preámbulo, de adaptarse a la doctrina del Tribunal Constitucional de 18 de abril de 1989 (STC 67/1989 ) estableció "una nueva regulación provisional del sistema de acceso a los cuerpos de funcionarios de la Junta de Andalucía, para las tres primeras ofertas de empleo público incluida la de 1988 en coherencia con los pronunciamientos contenidos en la referida sentencia".

Finalmente, sobre este motivo interesa subrayar que no estamos, frente al criterio de la parte recurrente, ante un sistema de acceso a la función pública basado en la generalidad y con una justificación objetiva y razonable ante la forma de acceso, pues la valoración efectuada en el baremo de los méritos y la finalidad del proceso selectivo, consistente en la consolidación de empleo temporal, permite constatar que estamos ante unas pruebas que favorecen sin causa objetiva a los interinos de la Junta de Andalucía respecto del resto de funcionarios de las demás Administraciones.

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del primero de los motivos.

DECIMOTERCERO.- El segundo motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se basa en la infracción de los artículos 18.4 de la Ley 30/1984 , así como del artículo 39 de la Ley 50/1998 de Medidas Fiscales , administrativas y de orden social y la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1999 .

Para la representación de la Administración andaluza se ha utilizado uno de los sistemas de acceso a la Función Pública establecidos en la Ley de Función Pública, cual es el sistema de concurso previsto en el artículo 39.2 de la Ley 6/85 de la Comunidad Autónoma de Andalucía , a lo que se ha de añadir que la convocatoria concreta tiene su fundamento en una previa habilitación legal proporcionada por la Ley 50/98 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en cuyo artículo 39 se señala expresamente que: "La convocatoria de procesos selectivos para la sustitución de empleo interino o consolidación de empleo temporal estructural y permanente, se efectuará de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y mediante los sistemas selectivos de oposición, concurso, o concurso-oposición. En este último caso, en la fase de concurso, podrá valorarse, entre otros méritos, la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria".

Lo anterior se completa con lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1999 , que, tras regular en el primer párrafo los principios generales por los que debe regirse, lo que denomina "ingreso de nuevo personal en el sector público", establece en el último párrafo lo siguiente: "No obstante lo dispuesto en el párrafo primero de este apartado, las Administraciones Públicas podrán convocar los puestos o plazas que estando presupuestariamente dotados e incluidos en las relaciones de puestos de trabajo, catálogos o plantillas, se encuentren desempeñados interina o temporalmente".

Este planteamiento de pura legalidad, incide también en el contenido constitucional del artículo 23.2 que es un derecho de configuración legal, cuando como sucede en este caso, se ha reconocido que las bases de la convocatoria vulneran tal contenido.

Como reconoce sobre este motivo la sentencia recurrida, el hecho de ampararse la convocatoria del concurso de méritos en el artículo 39 de la Ley 50/1998 , no supone ni implica la legalidad de las órdenes impugnadas, pues como establece el artículo, en la convocatoria de procesos selectivos para la sustitución de empleo interino o consolidación de empleo estructural y permanente, se ha de operar de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad exigidos para el acceso de la función pública, tanto por la Constitución como por el precepto legal que sirve de base a la Orden recurrida, lo que no ha sucedido en este caso y justifica la desestimación del motivo.

DECIMOCUARTO.- En suma, como ya dijimos en la precedente sentencia de esta Sala y Sección de 31 de mayo de 2005 , al resolver el recurso de casación nº 6002/2001 los motivos alegados por la Junta de Andalucía, tienen que fracasar por no ser justificadas las infracciones que denuncian.

La Sala de instancia no declaró la imposibilidad jurídica de que los servicios prestados con anterioridad pudieran ser valorados como méritos. Lo que razonó, utilizando las pautas de la jurisprudencia constitucional, es que esa valoración tiene unos límites cuyo respeto determina su validez y esos límites fueron rebasados por las convocatorias litigiosas. También la sentencia recurrida singularizó, como anteriormente se expuso, las razones que permitían y justificaban apreciar ese exceso y el recurso de casación lo que hace es limitarse a mencionar abstractamente los criterios jurisprudenciales y a afirmar que han sido respetados".

Destacar simplemente que en los supuestos analizados por estas sentencias, la relación proporcional entre los meritos que podían obtener los funcionarios de la Comunidad Autónoma temporales y los de otras Administraciones era de 48 puntos máximo por el concepto de experiencia, en el caso de los primeros, frente a 24 los de otras Administraciones distintas, y de 12 en relación con los que no procedieran de aquellas. Y dicha diferencia fue considerada contraria a los principios de merito y capacidad por esta Sala, mientras que en el caso ahora analizado las diferencias son bastantes más desproporcionadas, por lo que a mi juicio la solución debería haber sido la misma.

Cuarto.- También a mi juicio se contradice por esta sentencia la doctrina del Tribunal Constitucional, antes en parte reseñada. Esta doctrina viene resumida en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de julio de 2009, rec. 7514/2005, 7515/2005, 7885/2005, 7557/2006 ), que resuelve las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en relación con la disposición adicional primera , apartado l, de la Ley Foral 11/2004, de 29 de octubre , que actualiza el régimen local de Navarra, por su posible contradicción con el art. 23.2 CE .

Recuerda el Tribunal Constitucional en esta sentencia que (...)"l a cuestión suscitada en relación con el párrafo primero del apartado l de la disposición legal objeto del presente proceso ha de quedar circunscrita al inciso "restringidos a quienes, en el momento de publicación de la convocatoria para obtener la citada habilitación, vinieren ocupando plaza en interinidad por un período interrumpido de al menos un año o de forma discontinua de hasta dos años durante los cuatro precedentes a la convocatoria mencionada".( ...) El mencionado inciso nos sitúa ante un problema relacionado con lo que hemos denominado pruebas restringidas o específicas para el acceso a la función pública, pues el inciso cuestionado impide el acceso a las pruebas de habilitación previstas en la disposición adicional primera de la Ley Foral 11/2004 , no sólo a potenciales aspirantes que no hubieran desempeñado con anterioridad funciones de secretaría o intervención en las entidades locales de Navarra, sino también a aquellos interinos que hubieran desempeñado tales funciones durante un período de tiempo inferior al exigido por el inciso cuestionado.

3. (...) el Art. 23.2, en relación con el 103.3 CE , contiene un derecho a la no restricción injustificada de las condiciones de acceso, a lo que se opone la integración automática de determinados grupos en la función pública (STC 302/1993, de 21 de octubre ), así como, en principio y salvo excepciones, las llamadas "pruebas restringidas" para el acceso a la función pública (SSTC 27/1991, de 14 de febrero; 151/1992, de 19 de octubre; 4/1993, de 14 de enero; 60/1994, de 28 de febrero; 16/1998, de 26 de enero; o 12/1999, de 11 de febrero ). No obstante, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la constitucionalidad de este tipo de pruebas, afirmando (STC 126/2008, de 27 de octubre, FJ 3 ) que: "Más en concreto, y por lo que se refiere a las pruebas restringidas para el acceso a la función pública, este Tribunal ha incidido en que el Art. 23.2, en relación con el 103.3 CE , contiene un derecho a la no restricción injustificada de las condiciones de acceso, conforme al cual queda prohibida la integración automática de determinados grupos en la función pública y, en principio y salvo excepciones, las llamadas "pruebas restringidas" para el acceso a la función pública (por todas, STC 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 ). Si bien, también se ha puesto de relieve, por un lado, que no cabe considerar como pruebas restringidas aquellas a las que puedan presentarse aspirantes que nunca hubieran desempeñando puestos en régimen de interinidad (por todas, STC 83/2000, de 27 de marzo, FJ 4 ) y, por otro, que, de cualquier modo, "no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley en favor de unos y enperjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre como un medio excepcional para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración (por todas, STC 12/1999, de 11 de febrero, FJ 3 )".

Doctrina que ya habíamos establecido anteriormente (así, SSTC, 27/1991, de 14 de febrero, FJ 5 c ); 60/1994, de 28 de febrero, FJ 5; 16/1998, de 26 de enero,; y 12/1999, de 11 de febrero, FJ 3), considerando que, en ocasiones, la existencia de dichas pruebas podía ser entendida de forma compatible con el Art. 23 CE por tratarse de una situación excepcional y transitoria, en la que lo perseguido era atender a las expectativas de acceso a la función pública creadas por la necesidad de instaurar una nueva Administración autonómica y contribuir a la estabilidad y eficacia de la misma (caso de la STC 27/1991, de 14 de febrero ), consideraciones relacionadas con las necesidades derivadas de la construcción del Estado autonómico y la consolidación de unas Administraciones emergentes, inicialmente aún no dotadas de una función pública propia, a las que también nos referimos, destacando su carácter excepcional y transitorio, en la STC 302/1993, de 1 de octubre (FJ 2) . En la STC 60/1994 , de 28 de febrero, afirmamos, a partir de la precedente doctrina constitucional sobre las pruebas restringidas en el acceso a la función pública, el carácter excepcional de los sistemas que no sean de libre acceso respecto a quienes no tengan relación funcionarial alguna, de modo que la convocatoria de pruebas restringidas o específicas, requiere una justificación en cuanto son una excepción a lo que es normal sistema de acceso a los funcionarios de carrera.

Así, rechazamos la concurrencia de tal justificación en el supuesto resuelto en la STC 16/1998, de 26 de enero , en la que entendimos que, si bien con la convocatoria de un proceso restringido pretendía resolverse una situación singular que tenía su origen en la creación de una administración autonómica, no se trataba de una respuesta excepcional a la situación excepcional que pudo crearse como consecuencia del proceso de creación de una nueva administración, pues dicha respuesta había sido ya abordada a través de diversas medidas en otras ocasiones, razón por la cual las pruebas examinadas no podían considerarse ya como "un medio excepcional" y, por ello, el proceso selectivo que pretendía establecerse vulneraba el principio de igualdad que, en relación con el acceso a los cargos y funciones públicas, consagra el Art. 23.2 CE . Por el contrario, en el caso resuelto en la STC 12/1999, de 11 de febrero , aun cuando estimamos que no se trataba propiamente de pruebas restringidas, entendimos que concurría una situación excepcional y singular originada por la puesta en planta de la Administración sanitaria de una concreta Comunidad Autónoma, con la consiguiente ordenación del régimen de acceso de los servidores de la misma.

"(...) No estamos ante esa situación excepcional que, en unión a los restantes requisitos a los que ya nos hemos referido y que concurren en el presente caso, permitiría apreciar que, conforme a nuestra doctrina, se dan las condiciones para entender que no se vulnera el Art. 23.2 CE. No estamos aquí en uno de los casos excepcionales en los que la diferencia de trato, establecida por una sola vez en una norma con rango de ley, a favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, teniendo presente tanto la excepcionalidad de la situación creada como la legitimidad constitucional de la finalidad perseguida. Por el contrario, se configuran unas pruebas restrictivas para el acceso a la función pública que han de considerarse como un procedimiento proscrito por el Art. 23.2 CE .

En efecto, aunque tal situación ha venido motivada, como se razona en el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, por el intento de racionalizar la planta de la Administración local de Navarra en lo que hace al desempeño de las necesarias funciones de secretaría e intervención, lo cierto es que, en cuanto a la excepcionalidad de la situación que podría justificar la convocatoria restringida, aquella situación no tiene parangón con la creación de una nueva Administración, con la consiguiente necesidad de adscribirle de forma inmediata personal por no estar dotada de función pública propia ni existir plantillas de funcionarios, ni, en fin, por no poder acudir a los sistemas legales de provisión de acceso a la función pública así como tampoco con la necesidad de resolver la situación derivada de la imprescindible creación de un aparato administrativo en un ámbito concreto como el sanitario, únicos supuestos en el que este Tribunal ha admitido las pruebas restringidas o específicas como excepción al derecho al acceso en condiciones de igualdad a la función pública. De hecho en este caso han sido las decisiones adoptadas por las propias instituciones forales, o, cuando menos, su tácita anuencia a la cobertura de los puestos de secretaría e intervención con personal en régimen de interinidad, consecuencia inevitable de las mismas habida cuenta del carácter necesario que las funciones de secretaría e intervención revisten en la entidades locales, las que han proporcionado el fundamento y permitido la vigencia en el tiempo de una situación que ha de definirse, cuando menos, como inadecuada desde la perspectiva del derecho fundamental protegido por el art. 23.2 CE y de la que cabe también dudar de su carácter transitorio. En efecto, han transcurrido más de catorce años desde la aprobación de la Ley Foral 6/1990 hasta su modificación por la Ley Foral 11/2004, e, incluso, más de veinticuatro desde la primera decisión normativa en torno a la vinculación de la provisión de plazas de secretaría e intervención en determinados Ayuntamientos con la previa necesidad de reestructurar el mapa municipal navarro (Norma sobre equiparación de las retribuciones de los funcionarios de la administración municipal de Navarra con las de los funcionarios de la Diputación Foral, aprobada mediante Acuerdo del Parlamento Foral de 29 de enero de 1980). No debe olvidarse tampoco que el ya mencionado sistema de acceso a la condición de Secretario e Interventor de las Entidades Locales de Navarra diseñado por la propia Ley Foral 6/1990 no se ha llevado nunca a la práctica por decisión de ese mismo legislador foral, ya que todo el sistema de acceso y provisión de puestos por él mismo diseñado fue dejado en suspenso en tanto en cuanto se produjera la constitución de agrupaciones de municipios. Así, es la decisión de legislador foral vinculando ambas cuestiones la que determina que la ausencia del citado proceso de reestructuración administrativa haya supuesto la cobertura de las vacantes de puestos de secretaría e intervención, aplicando el procedimiento previsto en la disposición transitoria tercera de la Ley Foral 6/1990 , con personal interino que ostenta la titulación propia del cargo.

(...) No nos corresponde hacer valoración alguna respecto a la conveniencia o no de haber establecido la antedicha vinculación entre la previa reestructuración de plazas y su cobertura mediante el procedimiento al efecto diseñado por la Ley Foral 6/1990 , nexo roto por una nueva decisión del legislador foral en el año 2004, pero tampoco puede ocultarse que las instituciones forales eran o debían haber sido conscientes de la situación que podía generarse como consecuencia de sus decisiones, pues es indudable que establecieron previsiones normativas expresas respecto a la cobertura de las plazas de secretaría e intervención mediante personal en régimen de interinidad. Por ello, conforme al canon que antes hemos enunciado, la previsión legal enjuiciada no resulta constitucionalmente aceptable al mismo, pues el carácter excepcional de la situación, aun dirigida al intento de racionalizar la Administración local de Navarra, no le viene impuesto a las instituciones forales por circunstancias externas a su voluntad, como podrían ser las necesidades derivadas de la puesta en marcha de una Administración de nuevo cuño.

Por el contrario el origen de esta anómala situación de pendencia legal de la reforma de las estructuras locales de Navarra que, a su vez, impedía la puesta en práctica de las previsiones legales con respecto al procedimiento a seguir en la cobertura de plazas de secretaría e intervención puede hallarse, como han señalado todas las partes comparecidas, en las decisiones previamente adoptadas por el legislador foral, el cual, como declara la exposición de motivos de la Ley Foral 11/2004 , intenta resolverla adoptando un procedimiento también excepcional de acceso a la función pública. En tal sentido no resulta admisible que el carácter excepcional de la situación creada sea alegado por aquel que, con sus decisiones , en particular la suspensión de la provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación conferida por la Comunidad Foral, ha contribuido a crearla , y tras ello lo aporte como fundamento para justificar una decisión que, por su carácter limitativo de un derecho fundamental, ha de ser necesariamente configurada de forma restrictiva.

(...)Así, la ablación del derecho fundamental no está justificada ni es proporcional a la finalidad perseguida, pues la misma podría conseguirse sin restringir, hasta hacerlo desaparecer, el derecho de los potenciales aspirantes a acceder a la habilitación necesaria para obtener la condición de Secretario o Interventor al servicio de las entidades locales de Navarra. Además tampoco resulta acreditado, ni es por sí mismo evidente, que la eficacia de la Administración y la satisfacción del interés local, como respecto a este último se afirma en la exposición de motivos de la Ley, justifiquen la limitación que al derecho a la igualdad en el acceso a la función pública supone en este caso la convocatoria restringida prevista en la disposición legal cuestionada, pues, aun siendo cierto que, conforme a nuestra doctrina, el tiempo efectivo de servicios prestados puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar un empleo público tal apreciación no puede ser entendida de forma tal que se haga imposible el acceso de otras personas a dichos empleos".

Quinto. A mi juicio en el presente caso, y pese a que la sentencia recurrida se remite de manera apodíctica a la Exposición de Motivos de la Ley, en esta no encontramos motivo valido que acredite la excepcionalidad de la medida., donde tan solo se dice lo siguiente:

"(...) Las dos nuevas disposiciones transitorias, sexta y séptima, que se adicionan al Texto Refundido de la Ley de Función Pública Valenciana , tienen por objeto instrumentar una serie de actuaciones, de carácter transitorio, que han de tener su plasmación fundamentalmente en el desarrollo de un «Plan de Estabilidad Laboral», que llevará a cabo el Consell, y que deberá realizarse durante los años 2004, 2005 y 2006, cuyo objetivo prioritario será la reducción del empleo no estable, articulándose también los mecanismos necesarios para posibilitar y favorecer la carrera administrativa y la promoción profesional de los empleados públicos, mediante la promoción interna".Es decir, ni siquiera se dice que estemos ante una situación excepcional, en el sentido de que se ha producido por circunstancias extrañas al normal funcionamiento de la Administración, como fue en el caso de la constitución de las preautonomías, en las que se justificó legalmente un sistema de consolidación privilegiado del personal temporal, ante el hecho extraordinario del nacimiento de las Comunidades Autónomas, ni siquiera se afirma que se trate del primer proceso, cosa que se niega por los recurrentes, que hacen referencia a los ya realizados anteriormente, derivados de las previsiones de la ley 30/1984 de Reforma de la Administración Publica y que dieron lugar a las convocatorias en ella previstas para el personal temporal. Tan solo se limita a anunciar su objeto, reducir el empleo no estable, haciéndolo estable. Con estos parámetros hemos de concluir con la actora que no se trata de un proceso excepcional y por una sola vez para implantar u organizar una nueva administración, como exige el Tribunal Constitucional ( que se hizo ya en 1985 con ocasión, de la puesta en marcha de la nueva Administración Autonómica), ni ha habido una nueva e importante transferencia de competencias que implique la puesta en marcha de un nuevo servicio administrativo, como podría ser el caso de los sistemas de Sanidad, Educación, o similares, en cuyo supuesto el Tribunal Constitucional flexibiliza el rigor en el principio de igualdad, entendiendo como comprensible la necesidad de la nueva Administración en ordenar el sistema unificado y homologando al personal transferido y propio que puede ser de muy heterogénea naturaleza y diferentes estatutos jurídicos, sino que realizado ya un proceso extraordinario de acceso, y dotada la Administración autonómica de los instrumentos legales necesarios para su organización y funcionamiento, incluidas la Ley de la Función Pública Valenciana y sus normas específicas de desarrollo sobre acceso y provisión de su personal, es la Administración la que ha venido acumulando, según reconoce ella misma, hasta un 35% del personal con carácter temporal, con incumplimiento de la normativa aplicable y a través de la libre contratación de personal interino en lugar de utilizar los correspondientes mecanismos legalmente previstos.

Naturalmente no puede admitirse como justificación la alegación de la Administración de que los procesos selectivos se recurrían jurisdiccionalmente y la mayoría de ellos eran estimatorios, pues ello solo revela el anormal funcionamiento de la Administración Publica, pero en modo alguno justifica que la Administración no haya podido durante dos decenas de años proceder , dotada de los medios jurídicos necesarios para ello, a cubrir legalmente las plazas vacantes por los procedimientos legalmente establecidos que respeten los principios de merito y capacidad, en lugar de paralizar la provisión de las mismas, sin que pueda ser razón excepcional una actuación contraria a tales principios.

En consecuencia, aun cuando entiendo que no es esta la sentencia en que deberían hacerse estas afirmaciones, a mi juicio, el baremo del Acuerdo impugnado vulnera los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función publica establecidos en el articulo 23 de la Constitución Española en relación con el 14 de la misma y el 19 de la ley de Reforma de la Función Pública .

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia con su voto particular por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.