ATS, 28 de Julio de 2009
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ VALVERDE |
| ECLI | ES:TS:2009:10987A |
| Número de Recurso | 607/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
CAUTELARES.
SUSPENSIÓN.
IMPROCEDENCIA
POR
FALTA
DE
ACREDITACIÓN.
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de julio de dos mil nueve
Por la Procuradora Dª. Laura Lozano Montalvo en nombre y representación de la entidad
EUROPEA DEL PORCINO, S. A. se interpuso recurso contencioso-administrativo 607/2008 contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 4 de abril de 2008, por el que ---estimando parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la misma recurrente contra el anterior Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 16 de septiembre de 2005, se impuso a la recurrente una sanción de multa por importe de 450.000,00 euros, así como la obligación de indemnizar por los daños causados al Dominio Público Hidráulico en la cantidad de 50.313,90 euros, por venta de agua no autorizada a la entidad S. A. T. La Forja.
Formalizando el escrito de demanda, en fecha de 3 de julio de 2009, por medio de otrosí del mismo escrito de demanda, la entidad recurrente solicitó de la Sala que se sirviera acordar la suspensión de la ejecución de la resolución objeto del recurso, limitándose a señalar: "la SUSPENSIÓN del acto impugnado que deberá ser automática por disposición legal en cuanto a la ejecución (artº 35 y D. T. única de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías del Contribuyente que ya debía estar suspendida por tratarse de una sanción y no resultar esta firme, por recurrida".
Mediante Providencia de 9 de julio de 2009 se ordenó formar pieza separada de medidas cautelares, en la que, por Diligencia de Ordenación de la misma fecha, se concedió al Abogado del Estado audiencia por cinco días para que alegase lo que a su derecho conviniese, lo que así hizo en escrito de 16 de julio de 2009, en el que suplica a la Sala que dicte resolución desestimando la medida cautelar solicitada.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde , Magistrado de la Sala
La resolución impugnada, por la que se impone a la entidad recurrente una sanción de multa por importe de 450.000,00 euros, así como la obligación de indemnizar por los daños causados al Dominio Público Hidráulico en la cantidad de 50.313,90 euros, por venta de agua no autorizada a la entidad S.A.T. La Forja.
La resolución, cuya suspensión cautelar se interesa mientras se sustancia el proceso, no debe ser suspendida por cuanto de la solicitud formulada por la entidad recurrente no se deduce el cumplimiento y la concurrencia de los requisitos, legal y jurisprudencialmente exigidos, para la procedencia de la medida cautelar solicitada; si bien se observa, la entidad recurrente no esgrime argumento alguno en apoyo de la pretensión cautelar deducida, limitándose a citar una normativa fiscal, en relación con las sanciones, por otra parte derogada por la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .
Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder a la cuestión planteada, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI ) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículo 129.2 y 134.2 LRJCA ).
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Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En el artículo 130.1, inciso segundo , se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" .
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora , "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero" .
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Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
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Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.
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Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" ; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine" al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.
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Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus" , de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".
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Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo
"en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).
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Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).
De las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de julio, debemos destacar, ahora, los tres aspectos esenciales: (1) En primer término, sin ninguna duda, debe destacarse la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; (2) en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema legal exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero; y, (3) en tercer lugar, la doctrina jurisprudencial permite una valoración provisional y limitada de los fundamentos de la pretensión: doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ).
En relación con el citado primer aspecto, así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998 .
En los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del perículum in mora" ; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar" .
Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001
exponen que "en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , partiendo de aquel principio general, ---no otro sentido puede tener el adverbio «únicamente» del artículo 130.1 ---, se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130 , la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.
La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:
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la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;
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aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada" .
Como hemos señalado en nuestra STS de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.
La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.
De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse, en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen".
Pues bien, obvio es que, en modo alguno, la entidad recurrente ha acreditado ---en realidad, ni siquiera argumentado--- la concurrencia de los requisitos a los que acabamos de hacer referencia. Como hemos podido comprobar, la entidad recurrente se limita a la cita de una normativa fiscal derogada por la vigente Ley General Tributaria, olvidando la previa necesidad de exponer los elementos fácticos de los que, en su caso, pudiéramos deducir, o al menos intuir, una situación ---por la ejecución de la resolución--- que pudiera hacer perder la finalidad al recurso.
Pero es que, incluso, y aun con la ausencia de alegaciones, a las que hemos acabamos de referirnos, tampoco podemos percibir la concurrencia del mencionado periculum in mora como consecuencia de la ejecución de una resolución sancionadora, cuyo importe total (incluyendo el importe de la indemnización) asciende a 500.313,15 euros, tomando en consideración que la actividad por la que se sancionaba a la recurrente era la venta a terceros de agua no autorizada procedente de demanio público hidráulico.
Según lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción, no procede hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en este incidente, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes.
Vistos los preceptos citados y los artículos 129 a 134 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio .
Denegar la medida cautelar de suspensión de la ejecución del Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 4 de abril de 2008, por el que ---estimando parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la misma recurrente contra el anterior Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 16 de septiembre de 2005---, se impuso a la recurrente una sanción de multa por importe de 450.000,00 euros, así como la obligación de indemnizar por los daños causados al Dominio Público Hidráulico en la cantidad de 50.313,90 euros, por venta de agua no autorizada; y, todo ello, sin llevar a cabo expresa condena respecto de las costas causadas en este incidente.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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STS 202/2018, 12 de Febrero de 2018
...firme" . En el Auto de 12 de julio de 2016 se añade, tras dejar constancia de la jurisprudencia de esta Sala contenida en el ATS de 28 de julio de 2009 sobre la naturaleza de las medidas cautelares y los requisitos para su "Partiendo de la doctrina expuesta, considera la Sala que el recurso......