SAP Ávila 21/2009, 12 de Febrero de 2009
| Ponente | JESUS GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APAV:2009:2 |
| Número de Recurso | 20/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 21/2009 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00021/2009
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA N U M: 21/09
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTA
Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
MAGISTRADOS
D. JESÚS GARCÍA GARCÍA
D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de AVILA, a doce de Febrero de dos mil nueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVISION HERENCIA Nº 461/2005, seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 de AVILA, RECURSO DE APELACION Nº 20/2009, entre partes, de una como recurrente Dª. Sagrario , representada por la Procuradora Dª. YOLANDA MUÑOZ RODRIGUEZ, dirigida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LUIS JIMENEZ, y de otra como recurridos Dª. Andrea , D. Roberto , Dª. Encarnacion , Dª. Luz , Dª. Susana , representados por la Procuradora Dª. TERESA JIMENEZ HERRERO y dirigidos por el Letrado D. GABRIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS GARCÍA GARCÍA.
Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.2 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 17 deNoviembre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando la oposición frente a las operaciones divisorias formulada por la Procuradora Sra. Jiménez Herrero en nombre y representación de Dª Andrea y otros, DEBO DECLARAR Y DECLARO que HA LUGAR a la misma; y, en consecuencia, NO HA LUGAR A APROBAR LA PARTICION contenida en el cuaderno particional del contador partidor D. Cesar ; y, en su lugar, efectúese por el perito ya nombrado nueva tasación de la vivienda, con arreglo al criterio expresado en el Fundamento de Derecho Primer de esta Resolución, y una vez efectuado llévese a cabo en el procedimiento de división de herencia 461/2005 de este Juzgado los trámites correspondientes para la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños de la vivienda descrita en el cuaderno particional; y todo ello con expresa imposición de las costas del presente juicio a Dª. Sagrario . ".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Recurre la defensa de doña Sagrario la Sentencia de instancia, pidiendo su revocación, en el sentido de que no procede la venta de la vivienda que fue el domicilio del causante y de la recurrente en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 de Ávila, en pública subasta, procediendo la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor D. Cesar , adjudicando la citada vivienda a la esposa citada (ahora viuda, condueña de dicho piso y usufructuaria del 50%), ya que sigue siendo su domicilio habitual, sin imponer las costas de primera instancia a las partes.
De todo lo acreditado en el procedimiento de división de herencia, del que el presente recurso procede, queda acreditado lo siguiente:
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) El causante de la herencia es D. Mario , fallecido en fecha 23 de Junio de 2003, siendo viuda la aquí apelante doña Sagrario . De esta unión no tuvieron descendencia.
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) Al fallecimiento del causante, fueron declarados herederos sus padres D. Jose Francisco y doña Andrea , en acta de notoriedad otorgada por la Notaria de Ávila doña Mª Luisa de la Calle González en fecha 16 de Febrero de 2004, nº 279 de su Protocolo, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que la ley reconoce al cónyuge viudo (vid. folio 14 vto).
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) El heredero, y padre del causante, D. Jose Francisco , falleció en fecha 9 de Mayo de 2005, habiendo otorgado testamento abierto en fecha 22 de Octubre de 2004 ante el Notario de Ávila D. Jesús-Antonio de las Heras Galván, nº 3224 de su Protocolo, instituyendo herederos, por partes iguales a sus cuatro hijos D. Roberto , doña Encarnacion , doña Luz y doña Susana , legando a su esposa doña Andrea el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes.
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) Por doña Andrea y por sus cuatro hijos se solicitó la división judicial de la herencia de D. Mario , siguiéndose el procedimiento que se establece en los arts. 782 y ss de la LEC , en relación a los arts. 1051 y 1052 del C. Civil , practicándose el inventario de los bienes del causante en fecha 2 de Octubre de 2006, surgiendo discrepancia sobre inclusión y exclusión de bienes, que fue resuelta en juicio verbal nº 557/06 ante el Juzgado "a quo", en Sentencia de fecha 19 de Abril de 2007 , confirmada por la Sentencia nº 201/07 dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 12 de Septiembre de 2007 (folios 156 y ss, y 162 y ss).
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) Por el contador partidor elegido, por acuerdo entre las partes, D. Cesar , se adjudicó a la esposa la que fue vivienda del matrimonio, situada en el nº NUM000 , planta NUM001 de la c/ DIRECCION000 en Ávila, haciendo constar el contador partidor que pertenecía al causante y a su esposa por compra, constante su matrimonio, en régimen de gananciales, a D. Oscar y a doña Sonia , formalizada en escritura otorgada el 20 de Marzo de 1.996 ante el Notario de Ávila D. Francisco García Sánchez, nº 546 de su Protocolo (folios 149 y 150).
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) La vivienda a que se ha hecho referencia fue tasada por el Arquitecto Superior D. Carlos Francisco en informe de fecha 10 de junio de 2008, según su valor de mercado, determinando su importe a partir de los precios existentes en base a los datos que tenía a su disposición, en fecha Junio de 2003 , fecha del fallecimiento del causante, siendo su valoración a la fecha del 23 de Junio de 2003 la de 58.422 €(folio 133).
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) La Sentencia de instancia no aprobó la partición contenida en el cuaderno particional confeccionado por D. Cesar , considerando que la vivienda debía venderse en pública subasta con admisión de licitadores extraños, debiéndose hacer nueva tasación de la misma, realizando una nueva valoración al momento mismo de la partición, y no al de apertura de la sucesión.
Además impuso las costas del juicio en primera instancia a la aquí recurrente doña Sagrario .
Contra esta Resolución recurre ante esta Sala la citada viuda del causante, en base a los motivos que se...
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