STS, 1 de Junio de 2009

En el recurso contencioso administrativo núm. 4016/03, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimamos en parte, por razones de forma, el recurso interpuesto por Custodia contra la Resolución de la Consellería, de 18 de octubre de 2002, por la que se había inadmitido el recurso de alzada contra la Resolución del Director General de Recursos Marinos de 25 de noviembre de 1999, y entrando a conocer del fondo del asunto, desestimamos el recurso presentado por Dª Custodia contra lo acordado en esta última respecto a la orden de fondeo de los viveros Mapesvi, I, II, III, IV, y V, propiedad de la actora, en el polígono de Cambados, cuadrículas 200, 201, 203, 204, y 205, todo ello sin especial mención en cuanto al pago de las costas procesales".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Custodia, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal por escrito presentado el 8 de noviembre de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de fecha 17 de abril de 2008, se acuerda: "Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación de Dª. Custodia, contra la Sentencia de 6 de julio de 2006, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso nº 4016/2003, en relación con los motivos segundo y tercero, amparados en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional ; así como la admisión del recurso respecto del motivo fundado en el apartado c) de dicho precepto, y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

La representación procesal de la Xunta de Galicia formalizó el 31 de octubre de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 26 de marzo de 2009 se señaló para votación y fallo el 27 de mayo de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación de Dª Custodia interpone recurso de casación 5612/2006 contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 2ª, en el recurso núm. 4016/03, deducido por aquella contra la Resolución del 18 de octubre de 2002 de la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura por la que se inadmite el recurso de alzada interpuesto contra otra de la Dirección General de Recursos Marinos, de 25 de noviembre de 1999, sobre orden de fondeo de bateas (Registro de Salida 11772). Resuelve la Sala estimar en parte el recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa de inadmisión mas al entrar en el fondo del asunto desestima el recurso presentado por Dª Custodia contra lo acordado en la Resolución respecto a la orden de fondeo de los viveros Mapesvi, I, II, III, IV, y V, propiedad de la actora, en el polígono de Cambados, cuadrículas 200, 201, 203, 204, y 205.

Identifica la Sala el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO resuelve sobre la incorrección de la no admisión del recurso declarada por la administración ante el grave defecto de notificación en la resolución que le afectaba.

Ya en el TERCERO pone de relieve que la recurrente insiste en oponerse a la validez de lo resuelto el 25 de noviembre de 1999 por el Director General de Recursos Marinos en cuanto al orden y lugar en que se acuerda el fondeo de las bateas en discusión. Añade que ha habido varios recursos relacionados con esta cuestión que no acoge ninguna de las pretensiones que la recurrente formula.

En el recurso 1424/89, seguido ante esta Sala, se había declarado primero la conformidad a derecho de la decisión de la Xunta de haber declarado la caducidad de las concesiones, pero en el posterior recurso de casación contra la misma, el T.S. anuló la sentencia de instancia, dejó sin efecto la caducidad acordada antes, y acabó reconociendo el derecho de la demandante a continuar en la explotación de las bateas objeto de discusión de conformidad con la solicitud de cambio en su día presentada para poder dedicarlas al cultivo del mejillón, y no de la ostra, tal como se le había concedido inicialmente, y en el recurso 4496/92 se desestimó también la petición de anulación de la resolución que había aprobado las Bases de Revisión y Ordenación de Polígonos de Viveros Flotantes en el Distrito de Cambados, zona en la que se ordena, en definitiva, a la actora que coloque allí las bateas con sus viveros, y en ninguna de estas sentencias se hace la mas mínima alusión al problema de la colocación de las mismas, por lo que hay que estar, en cuanto a esto, a lo que resulte del contenido de las resoluciones anteriores de la Consellería, y no a la mera alegación de la recurrente de que, como se la había autorizado unos años antes a establecerse provisionalmente en Ribeira y de facto esa situación se había mantenido así durante muchos años, la Consellería había perdido la facultad de obligarla a cambiar de nuevo de emplazamiento. Pero esta afirmación carece de todo apoyo jurídico, porque está claro que la antigua autorización para el traslado a Ribeira, fue meramente provisional, a la espera de la reordenación del polígono de Cambados, que era en el que habían sido autorizadas las bateas inicialmente y al que se la ordenó retornar mediante la resolución que ahora se recurre. Como muy bien se explica en la contestación, esto consta objetivamente en todas las resoluciones y fue aceptado siempre como acto propio por la recurrente y su marido, ya que lo único que se trató en los recursos anteriores fue solo la vigencia de la concesión y el cambio de cultivo, que fue, esto último, lo único que autorizó la sentencia del TS ya dicha, y una sentencia anterior ya había legalizado las bateas y las había incluido en las bases de revisión de Cambados, lo que originó que se descuidara el problema de su ubicación, que siguió estando en Ribeira pese a que la Consellería ya había acordado el retorno a su situación original, ya que el lugar del emplazamiento nunca había sido objeto de resolución judicial alguna, siendo claramente rechazable el argumento de que, como las bateas llevaban ya mucho tiempo situadas en Ribeira, había caducado el derecho de la Administración pesquera a establecer cambios respecto de esto, pues el cambio a Ribeira solo tenía un apoyo provisional y circunstancial, y, al reordenarse el sector en el que tenía asignada su plaza de colocación, se acordó correctamente su vuelta a la misma de manera plenamente justificada.

Partimos de que mediante Auto de esta Sala de fecha 17 de abril de 2008, se acuerda declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación de la recurrente en relación con los motivos segundo y tercero, amparados en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional ; así como la admisión del recurso respecto del motivo fundado en el apartado c) de dicho precepto.

A su amparo aduce quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción del art. 60.3 de la LJCA y de la jurisprudencia que cita en el desarrollo del motivo, por cuanto la denegación de la apertura del pleito a prueba, mediante los autos de fecha 13 de octubre de 2003 y 14 de noviembre de 2003 provocó indefensión a la recurrente.

Para defender el motivo alega que el recurso se planteó por tres razones fundamentales:

1. Una, porque la orden resolvió ejecutar lo ordenado en STS de 17 de febrero de 1999, mediante la adopción de un acuerdo que excedía los cauces del debate que se había suscitado en el citado pleito. El debate se configuró sobre lo ajustado a derecho de la resolución de la Administración de declarar caducadas las concesiones otorgadas a la recurrente para la instalación de viveros flotantes en aguas interiores del litoral gallego, como consecuencia de un cambio de cultivo que la Administración consideraba que no había autorizado.

   Arguye que, en ningún caso se trató sobre la ubicación o el emplazamiento que deberían tener los artilugios de la recurrente. Mantiene que al apoyarse la resolución recurrida, únicamente en el fallo de la sentencia del Tribunal Supremo como fundamento motivador de la orden de traslado de los viveros, su parte decisoria excedía de las potestades administrativas.

2. Dos. La orden pretende trasladar, sin más, las bateas de un distrito marítimo a otro, no podía haberse dictado en la fecha que se dictó (1999), porque una de las partes de su contenido, que consistía en asignar cuadrículas a las bateas de la recurrente, era cronológicamente prematuro. Aduce que en aquel momento estaban recurridos las bases de revisión y ordenación de los polígonos de viveros flotantes del Distrito marítimo de Cambados, a los que se pretendía enviar los artefactos propiedad de mi comitente. A la fecha de la Orden de 25 de noviembre de 1999, no existía resolución definitiva firme sobre tales bases, que finalmente se resolvió por sentencia estimatoria de fecha 20 de diciembre de 2001 del TSJ de Galicia, en el recurso contencioso- administrativo 4496/1992.

3. Tres. El cumplimiento de la orden de traslado y ubicación ocasionaría graves perjuicios económicos que la concesionaria no tenía obligación jurídica de soportar, máxime si no se acreditasen razones de interés público que aconsejasen el traslado, ni perjuicios para tercero que permitiesen suponer que, de permanecer en la ubicación asignada desde 1987, se conculcarían los principios de eficacia y productividad, rectores tanto de la actuación administrativa en general como de la legislación sobre pesca de Galicia en particular (Ley 6/1993 y demás disposiciones de desarrollo).

   Reconoce que la coherencia interna de la orden administrativa con su propio objetivo posee un carácter jurídico. Pero defiende que, aún incluyéndose dentro de esta coherencia, las acciones que ordena realizar al administrado al que va dirigida, como meras obligaciones de hacer, cuando lo alegado por el administrado es su imposibilidad de cumplimiento o el gravamen desproporcionado que le ocasionan, claramente son cuestiones que deben ser determinadas mediante una actividad probatoria.

   Sostiene que es en este punto concreto en donde se hacía imprescindible la práctica de prueba que pusiese de manifiesto las concretas circunstancias por las que no se debía por excesivos perjuicios o no se podía llevar a cabo, por imposibilidad de cumplimiento lo ordenado por la Resolución de 25 de noviembre de 1999, de la Dirección General de Recursos Marinos.

   Afirma que pese a que ello no constaba, ni podía hacerlo, en el expediente administrativo, por ser de defecto posterior, es precisamente sobre su constancia en el mismo sobre el que se apoya la administración para fundamentar la petición de inadmisión de la prueba propuesta, en su escrito de 5 de noviembre de 2003, de alegaciones a recurso de súplica del demandante contra la denegación de prueba.

   Alega que nada dice el auto desestimatorio del recurso de súplica contra el que dicta la inadmisión a prueba del pleito si tal escrito tuvo o no influencia sobre el sentido de su decisión final sobre la prueba; pero en todo caso, el fundamento de la Sala para denegarla no es más que un simple fundamento rutinario carente de toda esencia.

1. Afirma que en su escrito de demanda de 27 de mayo de 2003 interesaba el recibimiento a prueba del pleito concretando los extremos:

   - la idoneidad para el cultivo de mejillón, tanto en Polígono B de Ribeira como en el Polígono A de Cambados.

   - el rendimiento biológico del cultivo de mejillón en dichos Polígonos B de Ribeira y A de Cambados.

   - valor de la cosecha del cultivo de mejillón en ambos polígonos.

   - perjuicios económicos derivados del cambio de emplazamiento, a tenor de la idoneidad para el cultivo de mejillón tanto en el Polígono B de Ribeira como en el A de Cambados.

   - los perjuicios económicos derivados de la operación de traslado de las bateas MAPESVI desde su actual emplazamiento en el Polígono B de Ribeira al Polígono A de Cambados.

   - la ocupación de las cuadrículas 200, 201, 203, 204 y 205 asignadas a las bateas de la recurrente, por otros viveros flotantes y la obligada reubicación de un alto porcentaje de bateas en dicho polígono, como consecuencia del traslado de las bateas de Dª Custodia.

   - y si el alto grado de ocupación del Polígono A de Cambados, que se aumentaría aún más con el traslado de nuevos viveros flotantes, aconseja el traslado de las bateas MAPESVI a ese polígono.

2. Añade que al escrito de demanda acompañaba un informe del biólogo encargado de la inspección y localización de bateas de la Consellería de Pesca, D. Clemente, solicitado por el Jefe del Servicio Jurídico de la Consellería de Pesca de la Xunta de Galicia, para el expediente de caducidad citado en el Antecedente Segundo, que trascrito literalmente dice:

   "D. Clemente, Biólogo Encargado de la Inspección y Localización de Bateas de la Consellería de Pesca Marisqueo y Acuicultura. Informa: Que siguiendo instrucciones del Director General de Marisqueo y Cultivos Marinos, según reza en escrito de 28 de julio de 1987 (nº de registro 4119), en la primera quincena del mes de septiembre del mismo año, se ha desplazado a bordo de un barco de la Inspección Pesquera a señalar los lugares en donde se debían fondear las bateas de nombre MAPESVI I, MAPESVI II, MAPESVI III, MAPESVI IV y MAPESVI v, propiedad de Dª Custodia, a quien en el mismo escrito se autoriza el cambio de emplazamiento al polígono B del Distrito Marítimo de Ribeira

   A las bateas antes mencionadas se les asignaron las cuadrículas 41, 42, 43, 44 y 45 del citado polígono, fondeándose estos artefactos en la parte más cercana a tierra de las cuadrículas antedichas, con una distancia entre bateas de 120 m., separada la batea MAPESVI más cercana de las bateas ya fondeadas a una distancia no inferior de 500 m. en dirección Norte, con lo que no crean ningún tipo de competencia al cultivo llevado a cabo en las bateas más antiguas que están fondeadas al Sur y por tanto más cercanas a la boca de la Ría y de esta manera están en posición preferente con respecto a los nutrientes que circulan por el polígono B de ribera.

   Las bateas MAPESVI procedían del polígono I del Distrito Marítimo de Cambados, cuadrículas 3, 7, 21, 25 y 15 respectivamente, lugares que en la fecha de hoy se encuentran ocupados por el desplazamiento de otras bateas de éste polígono o de los vecinos, por lo que es absolutamente necesario desplazar el 80% de las bateas de este polígono y del circundante para poder disponer del espacio que corresponde a las antiguas cuadrículas de las bateas MAPESVI. Por ello causaría un trastorno de grandes proporciones el tratar de colocar las bateas MAPESVI en su lugar original. Villagarcía, 17 de Junio de 1988".

3. Con fecha 8 de septiembre de 2003 dictó la Sala providencia teniendo por contestada la demanda por el Letrado de la Xunta de Galicia. Y como consecuencia del contenido de dicho escirto, con base en el artículo 56.4 de la Ley Jurisdiccional, el 29 de octubre, la representación de la recurrente presentó escrito del día anterior por el que se incorporaba al proceso un acta de presencia del Notario del Ilustre Colegio de Galicia Doña María del Rocío de la Hera Ortega, de 1 de octubre de 2003 en la que consta que las cuadrículas 201 a 205 aparecen ocupadas por establecimientos distintos de las bateas MAPESVI a las que se pretenden desplazar estas.

4. El 13 de octubre de 2003 la Sala dicta un auto en que arguye que "no se aprecia en el caso que los concretos extremos a los que se pretende referir el recibimiento a prueba instado conforme a lo previsto en el art. 60.2 de la Ley Jurisdiccional de 1998 , alcancen una trascendencia que exigiera para la adecuada decisión del recurso, una respuesta positiva a dicha solicitud" por lo que no accede a la prueba.

5. El 23 de octubre de 2003 se formula recurso de suplica contra el citado auto que es desestimado mediante auto de 14 de noviembre de 2003 sobre la base de que "los argumentos contenidos en el escrito de recurso de ninguna manera desvirtúan la fundamentación de la resolución recurrida ni permiten a la Sala volver de su acuerdo: los distintos puntos tratados en aquél nada nuevo aportan al debate y no hacen sino volver sobre extremos ya ponderados en su momento por el Tribunal, por lo que, no alterada la convicción del mismo, procede la confirmación de la resolución recurrida".

   Objeta el motivo la defensa de la Xunta que reputa la denegación ajustada a derecho dada la intrascendencia de la prueba pedida.

Tras la exposición del contenido de la sentencia así como de los argumentos en que la actora sustenta su recurso de casación en aras a combatir la sentencia de instancia procede entrar en su examen.

Observamos que su pretensión gira en aras en una denegación de apertura del juicio a prueba que reputa quebrantadora del art. 60.3. LJCA y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Hemos dicho frecuentemente que el Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) afirma la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa. Proclama que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Se trata por tanto de un Derecho no absoluto que no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre ). Significa que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero ). Además es preciso que la vulneración se impute al órgano judicial pues no es admisible respecto de quienes con su pasividad o desacertada actuación procesal han contribuido a su materialización (STC 104/2001, de 23 de abril, STC 174/2005, de 4 de julio ).

La conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias.

Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial.

Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida (SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ). Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada comporta, además, que se muestre la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba (SSTC 246/200, 16 de octubre, 133/2003, de 30 de junio ).

Por su parte este Tribunal viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba (Sentencia 15 de octubre de 2003 ). También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella ( Sentencia de 22 de mayo de 2003 ).

Se constata, pues, que debe darse la oportunidad a las partes para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003 ).

A la vista de la doctrina anterior no puede prosperar el motivo.

La razón de decidir de la sentencia es que el emplazamiento autorizado en el Distrito Marítimo Ribeira de las bateas mediante Resolución de 28 de julio de 1987 de la Dirección General de Marisqueo y Cultivos Marinos, lo era con carácter provisional hasta que se reordenara el polígono de Cambados para su instalación definitiva.

Provisionalidad, asumida y aceptada plenamente por la recurrente como pone de relieve la sentencia, por lo que tal hecho resulta incontrovertible.

Significa, pues, que carece de relevancia en el resultado final del pleito la pretensión de la cuantificación del rendimiento biológico del cultivo del mejillón en Ribeira y en Cambados, así como los perjuicios económicos que de ello pudiera derivar o incluso la ocupación de las cuadriculas ahora asignadas a la recurrente por otras bateas que deberán reubicarse. Aspectos éstos sobre los que pretendía girar el recibimiento a prueba y por tanto, son intrascendentes para el análisis de la Resolución de 25 de noviembre de 1995 de la Dirección General de Recursos Marinos de la Conselleria de Pesca, Marisqueo y Acuicultura de la Xunta de Galicia.

No prospera el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,