STS, 13 de Mayo de 2009

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: <>

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de Productos del Olivar S.L. se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por resolución de la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación procesal de Productos del Olivar S.L. se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, con estimación del recurso contencioso-administrativo formulado por esta parte".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado para que formalice el escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto por "Productos del Olivar, S.L." contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia de 13 de octubre de 2004 (autos 326/03), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la mencionada recurrente por ser preceptivas".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 12 de mayo de 2.009, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustin Puente Prieto, Magistrado de Sala.

Se interpone el presente recurso de casación contra sentencia de 13 de octubre de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional, que resuelve, estimándolo, el recurso contencioso administrativo interpuesto por Productos del Olivar S.A. contra resolución del Ministerio de Sanidad desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico primero, concreta el ámbito del proceso contencioso administrativo, dirigido a impugnar la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por la recurrente ante el Ministerio de Sanidad con ocasión de los daños ocasionados a la empresa recurrente por la alerta alimentaria activada por la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de Sanidad y Consumo en relación con la presencia de determinados hidrocarburos aromáticos policlínicos, especialmente alfa-benzopireno, en aceite de orujo de oliva.

La sentencia objeto de este recurso recoge las circunstancias y argumentos en que se funda la reclamación formulada, entendiendo que <

Se produjo con anterioridad a que existiese normativa alguna sobre los niveles máximos de alfa benzopirenos permitidos en el aceite de orujo de oliva siendo así que estos mismos productos existen en otros productos dedicados al consumo humano (como pueden ser el tabaco).

La adopción de una medida de esta naturaleza exigía riesgo inminente y grave para la salud, y ello en aplicación de lo dispuesto por el articulo 26 de la Ley 14/86 .

Se adoptaron las medidas sin tomar en consideración los criterios que resultan del articulo 28 de la Ley General de Sanidad para calibrar oportunamente la prudencia y proporcionalidad de la medida. Igualmente, no se adoptaron las medidas oportunas para evitar una divulgación no indispensable de dicha medida.

Considera que, a resultas de esa medida, se hundió el mercado del aceite de orujo de oliva lo que se acreditó con el Informe que se aportó con la demanda y que, a juicio de la recurrente acreditaba el descenso del importe de los beneficios obtenidos.

La parte alegó como fundamentos jurídicos de su demanda tanto la Constitución, la Ley 30/92 y su normativa de desarrollo; la Ley General de Sanidad y el R.D. 44/96 por el que se adoptan medidas para garantizar la seguridad general de los productos puestos a disposición del consumidor.

En el escrito de conclusiones presentado por la parte recurrente se insistió en lo recogido en el escrito de demanda y en cuanto al resultado de la prueba se insistió en que el aceite que elabora la empresa recurrente no está destinado al consumo humano así como que no resultaba se relevante en la dieta empleada en por los españoles y que se le dio a la alerta una excesiva publicidad.

La resolución dictada por la Ministra de Sanidad en fecha 9 de Febrero de 2004 por la que se desestima de modo expreso la reclamación interpuesta por la empresa ahora recurrente insiste en que era posible reducir los niveles de contaminación por HAPŽs modificando las técnicas de filtrado de los aceites y que la alerta puesta en marcha venía precedida por una advertencia de las autoridades checas y que se tenía noticias de que se estaban poniendo en el mercado aceites de orujo de oliva con niveles de HAP por encima de los técnicamente posible.

Entiende, también, la resolución que, finalmente, rechazó la petición de indemnización de la recurrente que la alerta no estaba dirigida a la empresa recurrente y ello pues el aceite que produce no estaba dirigido al consumo sino que precisaba el proceso intermedio de refinado y que los perjuicios que se hayan ocasionado a la recurrente a resultas de la interpretación que hayan realizado las autoridades de la Junta de Andalucía no son responsabilidad del Ministerio de Sanidad. Considera que el daño sufrido por la recurrente no es un daño que proceda de la conducta de la Administración y que el daño sufrido no era un daño antijurídico y que la Administración actuó con prudencia valorando todos los principios que resultan obligados a resultas del llamado "principio de precaución".>>

La sentencia recoge, asimismo, el contenido parcial de la pronunciada por esa Sala con ocasión de la resolución de un recurso tramitado con el número 177/2003, en el que afirma haber sido resuelta una reclamación idéntica a la que es objeto del presente recurso, apreciando, en definitiva, que existía el deber jurídico de soportar el daño por parte de la recurrente, lo que excluía la procedencia de la estimación de la reclamación, y afirmando, además, en el fundamento de derecho cuarto, que <

No es cierto que se adoptara la Alerta antes de que hubiera obligación de respetar determinados limites en cuanto a los limites de benzo(a)pireno, sino que la actuación administrativa tuvo su amparo en el hecho de que se incumplieron las disposiciones señaladas: R. D. 308/83 Reglamentación Técnico Sanitaria de los Aceites Comestibles; Reglamento CEE 315/93 y el R.D. 44/1996 al que también se ha hecho ya referencia.

El hecho de que la empresa recurrente no se dedicara a la comercialización de aceite destinado al consumo humano (tal como se acredita con los certificados de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria que obran unidos al ramo de prueba de la parte recurrente) no es sino una circunstancia que abunda en la procedencia de la desestimación de la presente reclamación y ello pues permite romper con mas rotundidad el nexo causal que se pretende establecer entre la actividad administrativa y el resultado producido sobre el patrimonio de la entidad recurrente y los supuestos perjuicios que se le irrogaron.

Es decir, el descenso en los beneficios de la empresa recurrente no está en relación directa con la actuación de la administración sino que es una consecuencia directa de la desconfianza de los consumidores ante una actuación perfectamente justificada realizada por la Administración sanitaria. Como es evidente, la Administración no puede responder de los perjuicios que se ocasionen a una determinada empresa por una reacción de los mercados ante una determinada situación.

No se olvide, por ultimo, que la Alerta alimentaria (folio 58 del expediente) no ordena nada sino que se limita a aconsejar a la inmovilización cautelar transitoria que debía llevarse a efecto por las Comunidades Autónomas con competencia en la materia por lo que es difícil establecer la oportuna relación de causalidad que hubiera justificado la estimación de las pretensiones de la parte recurrente.

También es importante hacer referencia al Informe elaborado por la propia Agencia Española de Seguridad Alimentaria según la cual los aceites no destinados al consumo humano no fueron objeto de la alerta alimentaria y por esta razón las industrias como la recurrente dedicadas a la extracción de aceite crudo de orujo no eran destinatarias de la Alerta.>>

Contra la citada sentencia se interpone el presente recurso de casación con fundamento en siete motivos casacionales, en los que se denuncia, en el primero, infracción de los artículos 9 apartados 1 y 3 y 103 de la Constitución, 3, 54 y 62 apartado 1, letra e) y 2 de la Ley 30/1992, 28 de la Ley 14/1986 General de Sanidad, disposiciones concordantes y jurisprudencia aplicable, con respecto al incumplimiento que se dice producido de las prescripciones procedimentales contenidas en el artículo 9 del Real Decreto 44/1996, de 19 de enero.

En el motivo segundo se denuncia la infracción del articulo 28.d) de la Ley 14/1986, General de Sanidad, 10 del Real Decreto 44/1996 de 19 de enero, en conexión con los artículos 18 y 24 de la Constitución, en cuanto a la publicidad de una medida que entiende el recurrente que, por imperativo legal expreso, debía de ser confidencial.

En el motivo de casación tercero se alega infracción del articulo 26 de la Ley 14/1986 General de Sanidad, en relación con los artículos 4 del Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, y 3, 54 y 62 de la Ley 30/1992, y de la jurisprudencia, bajo el prisma - afirma el recurrente- de los propios artículos 9 y 103 de la Constitución, en cuanto a la falta de motivación de la alerta alimentaria.

En el motivo casacional cuarto se alega por el actor infracción del artículo 28.d) de la Ley 14/86 General de Sanidad en relación con el 38 de la Constitución y jurisprudencia, en cuanto que la alerta se entiende que produjo una improcedente interferencia sobre el principio de libre circulación de bienes en el contexto de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.

En el motivo de casación quinto, aduce el recurrente infracción del articulo 14 de la Constitución y de la jurisprudencia, en cuanto entiende que existen en el mercado productos, con el mismo contenido de la sustancia que desencadenó la repetida alerta u otras sustancias más perjudiciales, respecto a los que la Administración sanitaria no adopta medida alguna o lo hace en términos más suaves, evidenciándose así la grave desproporción de la citada alerta.

En el motivo de casación sexto se alega error de derecho en la apreciación de la prueba en relación con los artículos 177 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haber tenido en cuenta el conjunto del material probatorio obrante en las actuaciones y no adecuarse la sentencia a las reglas de la lógica y la razón en la valoración de las pruebas.

En el último de los motivos casacionales, alega el recurrente infracción del articulo 106.2 de la Constitución, en relación con el 139 y siguientes de la Ley 30/92 y Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo y jurisprudencia interpretativa a propósito de la responsabilidad administrativa.

Con excepción del último de los motivos casacionales, todos los articulados por el recurrente tienen por objeto, más que cuestionar lo esencial de la decisión del Tribunal de instancia, referido a la obligación por parte del actor de soportar la lesión lo que permitió calificar a la misma de no antijurídica, impugnar la propia conformidad a derecho de la alerta que el recurrente sitúa como origen del daño.

Con esta postura procesal, el recurrente no tiene en cuenta que el recurso de casación no constituye una nueva instancia ni permite tampoco desconocer el objeto del recurso que, hemos de recordar, se centraba en la desestimación de la reclamación de responsabilidad de la Administración, y que fue rechazada por entender que la actora estaba obligada a soportar el supuesto daño padecido. Es decir, no se trataba en las actuaciones de instancia, ni puede alterarse ahora en tal sentido el ámbito del proceso, de cuestionar la legalidad de la alerta alimentaria, sino de determinar si la actuación administrativa había originado lesión al recurrente que éste no tuviera el deber de soportar.

Dirigido el presente recurso a impugnar, por tanto, a través de los distintos motivos casacionales enunciados con el número uno a cinco la legalidad de la alerta alimentaria, es evidente que los mismos carecen de relevancia a efectos de esta casación en que, repetimos, no se trata de cuestionar la conformidad o no a derecho de dicha alerta sino de precisar si el daño sufrido por el recurrente y enjuiciado por el Tribunal de instancia, estaba o no obligado a soportarlo.

Por otro lado, en el motivo casacional sexto, alega el recurrente una inadecuada valoración de la prueba que se dice efectuada por el Tribunal de instancia, mas sin precisar en qué sentido la efectuada por el mismo, resulta ilógica o arbitraria en relación con el núcleo de la cuestión a resolver acerca de la antijuricidad del daño; en definitiva, solamente, respecto al motivo de casación enunciado en el último de los que se contienen en el escrito interpositorio y en que se invoca la infracción del articulo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y 106 de la Constitución, cabría aceptar su enunciación a efectos del presente recurso de casación y al objeto de enjuiciar la antijuricidad del daño.

Para ello ha de partirse, ante todo, del pronunciamiento de esta Sala contenido en su sentencia de 3 de marzo de 2009, al resolver el recurso de casación 9520/04, promovido precisamente contra la sentencia parcialmente transcrita por el Tribunal de instancia.

Decimos en esa sentencia, que <

No obstante, se evaluó el riesgo potencial de acuerdo con lo publicado al respecto por la Organización Mundial de la Salud y el IARC (páginas 11 a 55 del expediente, en las que se incluye el 37 informe del Comité Mixto FAO/OMS de Expertos en Aditivos Alimentarios, sobre determinados contaminantes, como el Benzo(a)pireno), coligiendo que procedía gestionar el problema como un riesgo grave para la salud, dada la toxicidad constatada de estos compuestos.

El 3 de julio de 2001 se viene en conocimiento de los análisis llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario (fol. 57 a 59, exp.), que confirman la contaminación, confirmando los técnicos del CNA del Instituto de Salud Carlos III la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, por lo que en dicha fecha se procede a la notificación del caso a través del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información/Red de Alerta Alimentaria, a los puntos de contacto nacionales de dicha Red, así como a la Comisión Europea, que a su vez difundió el comunicado a los restantes Estados miembros.

La Alerta Alimentaria difundida pone de manifiesto lo siguiente:

Se ha detectado la presencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP), entre ellos alfa-benzopireno o 3,4 -benzopireno, en aceites de orujo de aceituna. Los mencionados compuestos se presentan, al parecer sistemáticamente, como consecuencia de una determinada práctica tecnológica, en unas concentraciones tales que, aún tras el proceso de refinado, pueden entrañar riesgos para la salud humana.

Este tipo de compuestos son sustancias de toxicidad bien documentada (carcinogenicidad, genotoxicidad, inmunotoxicidad constatadas en animales). No se ha podido establecer, para estos compuestos, un nivel de ingesta seguro, por lo que el JCFA (Joint Expert Comité for Food Additives and Contaminants) aconseja que se minimice la exposición humana tanto como sea posible su estrategia están contaminados aconseja que minimiza la exposición humana tanto como sea posible (OMS, Serie Informes Técnicos, nº 806.- Ginebra 1991) (IARC.-last updated abril 1998).

El aceite de orujo de aceituna, una vez refinado, se comercializa incorporándolo al aceite de oliva virgen, para obtener una mezcla legalmente comercializable bajo la denominación "aceite de orujo refinado y de oliva" o "aceite de orujo de oliva" (Reales Decretos 308/1983, 2551/1986 y concordantes). En ningún caso se debe confundir con el aceite de oliva y aceite de oliva virgen, en los que no se detecta esta contaminación.

En consecuencia, se considera que el llamado "aceite de orujo de oliva", en las condiciones mencionadas, no se ajusta a lo establecido en el apartado 1.1 del capítulo V de la RTS de Aceites Vegetales Comestibles, pudiendo entrañar su consumo un peligro grave, aunque no inmediato, para la salud humana.

Por ello, al amparo del artículo 26 de la Ley 14/1986 , procede aconsejar la Inmovilización cautelar y transitoria de cuantos productos se comercialicen al consumidor final bajo las denominaciones citadas ("aceite de orujo refinado y de oliva/aceite de orujo de oliva).

El levantamiento de dicha medida de carácter cautelar queda condicionado a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que 1 ppb.

Mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se establecen los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido.

En declaraciones efectuadas por el Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación en el Senado (doc. 4 de la demanda), una vez establecida una norma técnica que se realizó analizando la normativa vigente en la Unión Europea, terceros países y las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, así como los informes de los científicos se procedió a la publicación de ésta normativa en el <>, a transmitirla al sector y, una vez cumplidos todos los requisitos que se le plantearon al sector, en el sentido de reducción de benzopireno, por una parte, y en segundo lugar, de validar un método de fabricación que garantizase la inexistencia de benzopireno, en niveles superiores a los admitidos, la alerta fue levantada el día 10 de agosto.

A solicitud de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Navarra, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia y Valencia, el Centro Nacional de Alimentación realizó informes analíticos sobre muestras de aceites de orujo de oliva, recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y abril de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo(a)pireno en las muestras excedía en muchos casos el límite máximo tolerable establecido en la O.M. de 25 de julio de 2001 (folio 109 y siguientes del expediente).

Asimismo, en el fundamento de derecho sexto, el Tribunal de instancia afirma que <>.

Y en el mismo fundamento de derecho, más adelante, la sentencia recurrida declara que, <

La Agencia Española de Seguridad Alimentaria informa (documento 3, proposición de prueba del Abogado del Estado) que los primeros estadios del desarrollo de la crisis, las empresas productoras de aceite de orujo de oliva ya habían sugerido que los problemas detectados con la existencia de cantidades residuales elevadas de HAPs se podrían solventar en principio mediante la utilización del tratamiento con carbón activo previamente a la filtración con tierras activas; que la industria española no tenía experiencia previa en la aplicación de dicho sistema, aunque sí para otras finalidades, por lo cual la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno encargó al Instituto de la Grasa la preparación de un protocolo normalizado para la eliminación de residuos de HAPs en el proceso de fabricación, que se efectuó en septiembre de 2001, y que era de fácil implantación>>.

Por su parte en dicho fundamento de derecho se afirma que, <>.>>

Como en la sentencia que venimos citando de esta Sala, de 4 de marzo de 2009, afirmamos, el principio de responsabilidad de la Administración que proclama el art. 106 de la Constitución está limitado, por expresa disposición del art. 141.1 de la Ley 30/92, a aquellas lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, precepto que, como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2007 y recoge reiterada doctrina de este Tribunal, exige la necesaria concurrencia, para apreciar en sentido positivo la responsabilidad administrativa, de la antijuricidad del daño, puesto que, en definitiva, y como esta jurisprudencia ha declarado, no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa.

Por otro lado, como afirma aquella sentencia al principio citada, el art. 142.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, lo que no es sino una confirmación de un principio general consagrado en nuestra legislación en virtud del cual, si bien no toda resolución judicial anulatoria comporta, per se, la obligación de indemnizar, tampoco ha de entenderse que se excluya la posibilidad de dicha reparación cuando concurran el resto de los requisitos exigibles de conformidad con las disposiciones que regula la materia contenida en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por otro lado, es conocida, igualmente, la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, que recoge la sentencia de 4 de mayo de 2006 y que se contiene, entre otras muchas, en sentencia de 21 de marzo, 2 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13, 29 y 12 de julio de 1999 y 20 de julio de 2000, según la cual procede la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o de un tercero la determinante del daño producido.

En aquella sentencia de 4 de marzo de 2009, destacamos que <>.

Afirmamos en aquella sentencia, que <

Con carácter inmediato, mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se procedió a establecer los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido, habiéndose procedido, a solicitud de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Navarra, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia y Valencia, por el Centro Nacional de Alimentación a la práctica de informes analíticos sobre muestras de aceite de orujo de oliva recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y abril de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo(a)pireno en las muestras excedía, en muchos casos, del límite establecido como máximo tolerable en la orden ministerial de 25 de julio de 2001. La inmediatez entre la alerta y la Orden Ministerial, 22 días, durante los que se realizaron los análisis descritos y se fijaron las bases para la orden de referencia, demuestra la diligencia de la Administración y la no antijuricidad del daño.>>

En aquella repetida sentencia entendimos que, el Real Decreto 44/1996 de 19 de enero, regula en su art. 3º las obligaciones de productores y distribuidores, imponiéndoles el cumplimiento de la obligación de comercializar únicamente productos seguros, y obligando a los productores a tomar medidas apropiadas para mantener informados a los consumidores de los riesgos que los productos que comercialicen podrían presentar, estando obligados los mismos, en función de lo dispuesto en el art. 4º, en ausencia de disposiciones comunitarias o españolas, a tomar en consideración los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en ese sector o bien la situación de la práctica y de la técnica, así como de la seguridad que razonablemente los consumidores puedan esperar.

Y es que, en definitiva, y al margen de las facultades de las autoridades sanitarias españolas, tanto nacionales como autonómicas, no pueden los productores prescindir de la adopción de las medidas correspondientes en relación con la comercialización para el consumo humano de un producto susceptible de entrañar riesgos y que se estaba comercializando con un nivel superior a los 70 microgramos por Kilo, como resulta de las pruebas analíticas realizadas sobre muestras antes de la adopción de la alerta, y ello con mayor motivo cuando en su fundamento de derecho sexto, la sentencia recurrida pone de manifiesto que la contaminación del aceite de orujo de oliva por benzopireno se produce en el proceso industrial de obtención del producto, y no porque previamente existan niveles de HAPs en la materia prima, sino porque los mismos, al parecer, son resultado de un proceso de combustión tendente a evitar la humedad del producto, y sobre todo porque existía, y existe, la posibilidad de reducir los niveles de contaminación mediante la aplicación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo, combinando tiempos, temperatura y presiones, como igualmente pone de manifiesto el Tribunal de instancia, afirmando que las técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo posibilita reducir los niveles de contaminación, llegándose a la práctica eliminación de estos compuestos, especialmente del benzopireno o, al menos, su reducción a menos de 1 microgramo/Kg, conociendo las industrias elaboradoras de este producto industrial, por tradicional, esta técnica, y estando las mismas en condiciones de incorporarlas rápidamente al proceso industrial tecnológico, según rotundamente afirma la sentencia recurrida.

En definitiva, constituía obligación de las propias empresas la aplicación de los medios tecnológicos que la situación de la técnica permitía, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4º del Real Decreto 44/1996 de 19 de enero, al objeto de reducir, y prácticamente eliminar, el benzopireno existente en el producto, sin que por las mismas se haya puesto en práctica medida alguna tendente a la reducción, al menos, del benzopireno que, por otro lado, resultaba obligado a partir de lo dispuesto en la Orden de 25 de julio de 2001 por la que se redujo el nivel de benzopireno y se determinó la fórmula analítica para su determinación.

Es necesario igualmente destacar que no consta acreditado que la entidad recurrente haya sufrido, en el período que media entre la aplicación a la misma de la alerta y la publicación el 26 de julio del mismo año de la Orden antes mencionada, daños sustanciales objeto de reparación, por lo que decae la argumentación de la misma en la que, con fundamento en un informe pericial practicado a su instancia, pretende ser indemnizada por la reducción de la venta del aceite de orujo, que achaca exclusivamente a la alerta, mas sin precisar en qué forma influyó en el daño que se dice ocasionado lo dispuesto en la Orden de 25 de julio de 2001 que establecía un porcentaje reducidísimo de benzopireno en el aceite de orujo; Orden que, por lo demás, la recurrente no cuestiona.

En definitiva, y como conclusión, afirmamos en aquella sentencia, que la empresa recurrente no ha acreditado que la misma sufriera un daño que no estuviera obligada a soportar, por lo que no concurría en la lesión que se dice producida la antijuricidad, lo que constituyó el motivo determinante del pronunciamiento desestimatorio del Tribunal de instancia que, por lo mismo, ha de ser confirmado sin que quepa apreciar las vulneraciones del ordenamiento y jurisprudencia alegadas.

Como la sentencia recurrida pone de manifiesto, en el presente caso, además, es un hecho a tomar en consideración la circunstancia de que la empresa recurrente no se dedicara a la comercialización de aceite destinado al consumo humano, lo que abunda en la procedencia de la desestimación de la presente reclamación, al cuestionar con ello el nexo causal que se pretende establecer entre la actividad administrativa y el resultado producido sobre el patrimonio de la recurrente y los supuestos perjuicios que se le irrogaron.

Como afirma la sentencia, el descenso en los beneficios de la empresa recurrente, no está en relación directa con la actuación de la Administración sino que es una consecuencia directa de la desconfianza de los consumidores ante una actuación perfectamente justificada realizada por la Administración sanitaria, por lo que la Administración no es responsable de los perjuicios que se ocasionan a una determinada empresa por una reacción de los mercados ante una determinada situación, sin perder de vista, además, que la alerta alimentaria no ordenó nada, sino que se limitó a aconsejar la inmovilización cautelar transitoria que debía de llevarse a cabo por las Comunidades Autónomas con competencia en la materia, lo que, en cualquier caso, no justifica una reclamación dirigida contra la Administración del Estado máxime cuando los aceites no destinados al consumo humano no fueron objeto de la alerta alimentaria, por cuya razón las industrias como la de la recurrente, dedicadas simplemente a la extracción de aceite crudo de orujo, no eran destinatarias de la alerta.

Además, y al igual que resolvimos enjuiciando el supuesto planteado en la sentencia de 4 de marzo de 2009, el limitado tiempo de 22 días que medió entre la alerta y el establecimiento de las condiciones de comercialización del orujo aprobado por Orden de 25 de julio de 2001, no permite apreciar los posibles daños ocasionados a la recurrente que, por otro lado, la misma no ha acreditado ni diferenciado entre los producidos en ese tiempo y los ocasionados por una continuación del riesgo derivada de la superación de los límites tolerables en el aceite de orujo de benzo(a)pireno, a partir de lo establecido en la Orden de 25 de julio de 2001, siendo un hecho constatado que en el mercado se continuó detectando la existencia de aceite de orujo con dicho producto por encima del margen señalado en la Orden.

En definitiva, y con independencia de la disconformidad a derecho de la Orden, no cabe apreciar la existencia de una lesión jurídica ocasionada en el patrimonio de la recurrente a consecuencia de la misma y que dicha actora no tenga el deber de soportar.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, procede la condena en costas de la recurrente, con el límite, en lo que se refiere a los honorarios del Abogado del Estado, de la cantidad de 3.000 €.