SAP Madrid 337/2009, 31 de Marzo de 2009
| Ponente | MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO |
| ECLI | ES:APM:2009:3961 |
| Número de Recurso | 31/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 337/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 17ª
MADRID
ROLLO GENERAL : 31/08 PO
PROCEDIMIENTO : SUMARIO 2/08
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 33 MADRID
MAGISTRADOS:
DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO
DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO
DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,
la siguiente
SENTENCIA Nº 337/09.
En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.
VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Candido, nacido en Santo Domingo (República Dominicana), el día 10 de noviembre de 1981 (hoy 27 años), hijo de Enrique y de Sara, con domicilio en la localidad holandesa de Rotterdam c/ DIRECCION000 NUM000, con Pasaporte Holandés NUM001 y NIS nº NUM002, habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramón María Querol Aragón. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en notoria importancia de los artículo 368 y 369 nº 3 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado don Candido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de doce años de prisión, multa de noventa mil euros, inhabilitación absoluta y costas.
La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.
En el acto del Juicio Oral, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del procesado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.
UNICO.- El día 15 de Febrero de 2.008 sobre las 8,15 horas Candido, nacido el día 10 de Noviembre de 1.981 en Santo Domingo, (República Dominicana), de nacionalidad holandesa, llegó a la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de la Compañía Pluna, número NUM003 procedente de Argentina y Uruguay con equipaje facturado directamente desde Montevideo (Uruguay) y destino a la ciudad de Valencia portando una maleta tipo trolley en cuyo interior se encontraba un maletín que contenía un porta documentos en cuyas caras exteriores del maletín y del portafolios había unos dobles fondos que alojaban cada uno de ellos un envoltorio con forma de plancha rectangular recubierto de un material plástico de color negro que contenía en total 1975,9 gramos de cocaína de la que se ignora su pureza, que pretendía introducir en el interior del territorio nacional para su ulterior distribución.
La cantidad de cocaína intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito 71.408,05 euros.
Candido se encuentra ingresado en prisión con carácter cautelar a disposición de la presente causa desde el día 16 de Febrero de 2.008.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.
Concurren en la conducta del acusado los elementos típicos del delito enunciado.
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A) El cuanto al elemento objetivo la conducta típica vendrá determinada por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación trasporte o tráfico extendiéndose el tipo, como sucede en el presente caso, a la posesión con éste último fin.
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El objeto material del delito está determinado por las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
Para llenar este concepto normativo ha de acudirse a leyes extrapenales. Los Convenios suscritos por España contienen las listas de aquellas sustancias y su publicación en el Diario Oficial de este país las ha convertido en leyes internas de acuerdo a la previsión que se contiene en el artículo 96.1 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil.
En este caso concreto se trata de cocaína. Esta sustancia tiene consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y expresada en sentencias del Tribunal Supremo y entre ellas las de 2.2.98 y 24.7.00.
La defensa del acusado ha mantenido en el Juicio la falta de concurrencia del elemento objetivo del tipo al haber quebrado la cadena de custodia de la sustancia a aquel intervenida y por falta de validez del peritaje practicado.
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En cuanto a la cadena de custodia. Declaró en la vista oral en calidad de testigo el Policía Nacional número de carné profesional NUM004. Manifestó que se intervinieron en el equipaje del acusado cuatro planchas perfectamente cerradas en dobles fondos. Que la apertura de las mismas y la aplicación del reactivo que dio como resultado que se trataba de cocaína se hicieron en presencia del pasajero. Manifestó con carácter general que las planchas que se intervienen se depositan en un bunker hasta que se llevan a Farmacia, así como que no recordaba si en este caso había sido él, su compañero o el instructor la persona que había llevado las planchas al bunker y que él no era el agente que realizó el traslado desde Barajas a Farmacia.
No han prestado declaración en el Juicio ni el instructor del atestado, Policía Nacional número de carné profesional NUM005, ni el secretario del mismo Policía Nacional número de carné profesional NUM006. Tampoco obra en la causa oficio de remisión de la sustancia a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios. Sin embargo consta en las actuaciones, folio 33 de la causa, oficio remitido por el instructor del atestado policial en fecha 20 de Febrero de 2.008 al Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Aduanas, en el que haciendo alusión a las cuatro planchas conteniendo 1975,9 gramos de peso neto de cocaína que habían sido entregadas en dicho servicio en la fecha anterior rectificaba uno de los apellidos de la persona a la que había sido intervenida la droga especificándose que por error involuntario se había hecho constar Hernández como segundo apellido, cuando en realidad el apellido era el de Candido. Este documento identificaba el número de registro de salida del oficio de remisión de la policía del día anterior que era el 5438.
Después consta en el folio 35 de la causa documento expedido por el Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas en fecha 19 de Febrero de 2.008 en el que aparecen los datos relativos a la aprehensión bajo el número de expediente 6618/2008. Pues bien este documento recoge el número del atestado policial de la unidad aprehensora, que coincide con el de las actuaciones policiales que han dado origen a la causa nº 5049, la fecha del mismo que es el 15 de Febrero de 2.008, el nombre del detenido antes de la rectificación, Candido y el peso bruto y neto de la droga, siendo este último 1975,9 gramos.
No ha prestado declaración en el Juicio tampoco el funcionario policial que hizo la entrega, Policía Nacional numero de carne profesional 93744, ni el Jefe de Sección que hizo la recepción de la sustancia, pero no tiene duda este Tribunal de que la sustancia que fue analizada por el Servicio de Inspección de Farmacia es la que fue aprehendida con motivo de la instrucción del atestado policial número 5.049 del Puesto Fronterizo de Madrid Barajas al haber quedado el proceso y la custodia de la droga debidamente documentado.
Es precisamente el folio 35 de las actuaciones el que definitivamente ha acreditado que la sustancia aprehendida con motivo del atestado policial que ha dado lugar a la causa llegó al Servicio de Inspección de Farmacia para su análisis. Y si bien este documento no fue designado como prueba documental por el Ministerio Fiscal ha sido introducido en la Vista Oral por la propia defensa del acusado haciendo posible su valoración.
La corrección de la cadena de custodia se ha conocido por esta Tribunal a través del atestado policial, cuyo contenido en lo que se refiere a tales extremos ha sido confirmado por la declaración del Agente que depuso en el Juicio y a través del examen de los documentos a los que se ha hecho referencia y que obran en la causa, por lo que no cabe discutir la corrección de la misma y por lo tanto el tratamiento dado a la sustancia.
b). En cuanto al peritaje practicado. La práctica de prueba pericial fue solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa del acusado. Se interesó que fuesen citados para el acto del juicio oral los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología que habían elaborado el informe sobre el análisis de la sustancia intervenida que obraba en el folio 34 de las actuaciones. El Letrado en la Vista Oral procedió a la impugnación del resultado de la prueba pericial alegando que tenía un vicio absoluto al...
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