STSJ Andalucía 3640/2003, 19 de Diciembre de 2003
| Ponente | PABLO VARGAS CABRERA |
| ECLI | ES:TSJAND:2003:16529 |
| Número de Recurso | 3433/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 3640/2003 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NÚM. 3640 DE 2.003
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de diciembre de 2.003.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J.A. en Málaga, constituida sólo - en virtud de Disposición Transitoria Única.2 de Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial- con el Magistrado D. Pablo Vargas Cabrera, nombrado en comisión de servicio para reforzar dicho Tribunal-por Acuerdo de Comisión Permanente del C.G.P.J. de 2 de abril de 2.002-, ha pronunciado en nombre de S.M. El Rey esta sentencia, en el recurso contencioso-administrativo núm. 3433/98, interpuesto por D. Víctor en su propio nombre ,representación y defensa como funcionario, contra el EXCMO AYUNTAMIENTO DE ALHAURÍN EL GRANDE representado y defendido por el Letrado de la Excma. Diputación Provincial de Málaga.
Por D. Víctor en su propio nombre ,representación y defensa como funcionario, se interpuso recurso contencioso administrativo contra el Decreto 939 del Sr. Alcalde de Alhaurín el Grande de fecha 9 de septiembre de 1998 por el que se le imponen dos sanciones por sendas infracciones disciplinarias, registrándose el recurso con el número 3433/98, y de cuantía indeterminada.
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia "por la que, declare nulo el acto administrativo que se impugna, con expresa imposición de costas a la demandada", interesando el recibimiento del pleito a prueba.
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia "por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado".
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos.
Mediante resolución de 22 de julio del presente año se nombró Ponente a Don Pablo Vargas Cabrera, constituyéndose la Sala exclusivamente con el mismo, en virtud de lo dispuesto en el punto 2 de la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica 6/1.998, de 13 de julio.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Es objeto del presente recurso la impugnación de el Decreto del Sr. Alcalde Presidente antes expuesto.La pretensión que se ejercita por la parte actora es el dictado de sentencia anulatoria de la referida Resolución, mientras que por la Administración demandada se solicita la confirmación de la misma.
En síntesis, suscita el recurrente las siguientes cuestiones:
1)El Instructor no es un funcionario.
2)Vulneración del derecho a la libertad de expresión.
3)Vulneración del derecho constitucional de inocencia en cuanto no consta acreditado haber intervenido en el procedimiento respecto del que estaba obligado.
4)Desviación de poder.
En cuanto a la primera alegación, entiende el recurrente que con fundamento en el artículo 22.2 del RD 884/89 debió ser nombrado como instructor un funcionario público y no un Concejal. A ello opone la representación procesal de la Administración que "debe tenerse en cuenta que al acto administrativo recurrido le es aplicable no sólo, como dice el recurrente, el Real Decreto 8844/89, , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios del CNP, sino también otras disposiciones legales, entre las que se encuentra el Reglamento de Funcionarios de la Administración Local, aprobado por Decreto de 30 de Mayo de 1952. Y no le falta razón por cuanto tal norma no ha sido derogada expresamente, por la que se encuentra vigente parcialmente, y según entienden la Doctrina y la Jurisprudencia (por todas T. Supremo st. de 29.4.93, Ar.3129) lo está desde luego en su artículo 117, según el cual: "1- Ordenada la incoación de un procedimiento disciplinaria, corresponderá al Presidente de la Corporación, nombrar Instructor del expediente. 2.- El nombramiento del Instructor recaerá en miembros de la propia Corporación o de otra Corporación Local. Podrán también ser designados Instructores...".
En relación al segundo argumento antes aludido, la vulneración de tal derecho viene referida a la falta que se le imputa de desconsideración tipificada en artículo 7.1 del Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policia; " la grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o administrados, en especial las ofensas verbales y físicas.".
Con la sentencia de la Audiencia Nacional , sec. 7ª , de 7-6-1999, rec. 121/1998, cabe decir que; "...Y efectivamente, tanto en el cargo primero y tercero como en el segundo, la supuesta grave desconsideración se centra en supuestas descalificaciones indiscriminadas de los órganos gestores de la Gerencia y en desprestigiar a los integrantes de la Comisión de valoración de un concurso, o tratándose de la grave desconsideración a superiores mediante el empleo de ciertas expresiones y respecto a los funcionarios al referirse al Jefe de Area en términos (...), de forma que, únicamente habrá de determinarse si el modo de expresarse el recurrente es el debidamente correcto, o por el contrario, pudo suponer esa grave desconsideración de que viene acusado.
En este orden de cosas, debe recordarse con el Tribunal Constitucional (SSTC 6/81 de 16 de Marzo y 30/82 de 1 de Junio) que en el proceso de comunicación se produce la libertad de expresión como derecho fundamental del que gozan todos los ciudadanos, pero se trata de un derecho, que reconocido en el art.
20.1 de la C.E., no es, sin embargo, absoluto o ilimitado pues está sometido a límites específicos (núm. 4 art. 20) y genéricos, explícitos o implícitos, como son los contenidos en los arts. 1.1, 9.1 y 10.1 de la C.E. (Auto TC. 375/83 de 30 de Julio, añadiendo la sentencia del T.C. 120/83 de 15 de Diciembre que entre los límites del art. 20.4 de la C.E. se encuentra la necesidad de respetar el honor de las personas que también, como otro derecho fundamental consagra el art. 18.1 de la C.E., por lo que el ejercicio de la libertad de expresión debe enmarcarse en una determinadas pautas de comportamiento que el art. 7 del Código Civil expresa con carácter general al precisar que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe" y de ahí que el Auto 171/85 de 6 de Marzo señale que en el ámbito de las relaciones laborales, y lo son las que se dan entre funcionario y Administración, el juicio sobre la transgresión o no del derecho al honor y del respeto a la buena fe, ocasionado por la emisión de determinadas expresiones verbales o escritas, viene atribuido a los Tribunales ordinarios a quienes se somete la determinación de los hechos acaecidos, así como la calificación jurídica razonada de la legalidad de las conductas y muy concretamente en los supuestos de ofensas, fijando el derecho con que fueron realizadas y sus efectos con relación a sus superiores.Aplicando esta doctrina al caso presente resulta que aún cuando las denuncias contenidas en los escritos de 10 de Abril y 16 de Mayo de 1996 sobre supuestas irregularidades y corruptelas acaecidas en el seno de la Gerencia Territorial de Albacete, reproducción de otras similares hechas en 1991 y 1992, fueron en cierto modo ciertas, según se desprende del informe del Inspector General de 8 de Agosto de 1996, y aún cuando las expresiones en tales escritos contenidas han sido sacadas de su contexto real para darles mayor efectividad, es lo cierto que por el tono empleado, significado gramatical y estar expuestas como interrogantes, de forma velada se referían a personas perfectamente determinadas o de fácil identificación, salvo los contenidos en el cargo tercero, directamente referida al Jefe de Area, y como dichas expresiones sobrepasan el modo y manera de expresión coloquial, al hablar de engaño, coacción, desprestigio, connivencia o carencia de escrúpulos, es evidente que tales expresiones, aunque expuestas con cierta genericidad, sobrepasan los límites de la tutelada libertad de expresión, que tiene su frontera donde empieza la libertad de los demás, y en este sentido, con la salvedad dicha de eliminar el cargo tercero que queda embebido en el primero, tipificado en el apartado ñ) del art. 7-1 del Reglamento, dicho proceder debe ser sancionado.".
Como bien dice nuestro Tribunal Constitucional en su reciente sentencia nº 101/2003, de 2 de junio de 2003 "....Un dato especialmente...
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