STSJ Cataluña 1477/2005, 15 de Diciembre de 2005
| Ponente | EDUARDO SAAVEDRA MALDONADO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2005:17905 |
| Número de Recurso | 1685/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1477/2005 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1477
Ilmos.Sres.:
PRESIDENTE
D. EMILIO BERLANGA RIBELLES
MAGISTRADOS
Dña. Mª JESÚS FERNÁNDEZ DE BENITO
D. EDUARDO SAAVEDRA MALDONADO
En la ciudad de Barcelona, a quince de diciembre de dos mil cinco
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION SEGUNDA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 1685/2002 interpuesto por Carmen representado y asistido de Letrado,y Procurador contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA representado y asistido por letrado.
Ha sido Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D. EDUARDO SAAVEDRA MALDONADO, quien expresa el parecer de la SALA.
Por la representación de la actora se interpuso recurso contra la denegación de la solicitud de permiso de residencia y trabajo de fecha 8 de marzo de 2002, dictada por la Subdelegación de Gobierno en Barcelona, cuyo número de expediente es NUM000 .
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción. La actora dedujo demanda en la que tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba suplicando que se dictara sentencia que anulela resolución que se recurre y por no ser ajustada a derecho.
La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó la desestimación del recurso.
Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que propuestas fueron admitidas, se pasó al trámite de conclusiones su cintas, señalándose para votación y fallo el 9 de diciembre de 2005.
En la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.
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Se impugna en el presente recurso resolución administrativa que por aplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21-12-2001 y artículo 71.4 a) del R.D. 864/2001 se deniega el permiso de trabajo por cuenta ajena y para servicio domestico pretendido por las recurrentes en su condición de cabeza de familia interesada y trabajadora.
Se prueba por las recurrentes que presentaron la documentación prevista en el predicho Reglamento debiéndose destacar a los efectos de éste recurso que se acompañó certificación del Servicio de empleo que acreditaba la inexistencia de trabajadores nacionales en el mencionado sector de servicio domestico y documentación suficiente para probar ingresos suficientes para satisfacer el salario y las cargas sociales del trabajador y la necesidad del puesto de trabajo.
Se opone al recurso la Abogacía del estado insistiendo que el artículo 71.4 del R.D 864/2001 obligan a la Administración a tener en cuenta la situación nacional de empleo para conceder o denegar el permiso de trabajo interesado sin que se pueda desconocer el carácter discrecional que asimismo se le reconoce para denegar éstos permisos.
Sobre la cuestión no puede desconocerse que ésta Sala reiteradamente venía desde la publicación del meritado Acuerdo disponía exigencias incompatibles con la norma y sobre la misma tampoco puede olvidarse que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre idénticos motivos que los alegados aquí y en su sentencia de 6-4-2004 (RJ 2004\ 3288) establece la siguiente doctrina:
TERCERO Naturaleza del Acuerdo impugnado
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El Acuerdo es un acto del Gobierno que afecta a una pluralidad indeterminada de personas, cuya finalidad esencial es señalar el contingente de ofertas de empleo de trabajadores extranjeros no comunitarios para el año 2002, en aplicación de la facultad atribuida al Gobierno por el artículo 39.1 LODLEE . Alguno de sus aspectos puede tener valor normativo, en cuanto se ampara en la habilitación específica conferida por el artículo 65.10 del RLODLEE . Con arreglo a este precepto el Gobierno puede introducir particularidades en las normas generales para la tramitación de los permisos de trabajo y residencia para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado de trabajo nacional. El Acuerdo hace uso de esta habilitación incluyendo algunas previsiones que ordenan aspectos procedimentales referidos al contingente de ofertas de empleo.
Para la comprensión de la naturaleza del Acuerdo es oportuno recordar que en esta materia, sujeta a una realidad social y política cambiante, ha sido habitual la actuación del ejecutivo mediante instrucciones, resoluciones, acuerdos y circulares de distinta índole, no siempre objeto de publicación oficial, tendentes a ordenar las directrices impartidas a los agentes sociales y a los órganos administrativos y a conseguir agilidad en la ejecución de las políticas fijadas. La forma de acuerdo del Consejo de Ministros para la fijación de un contingente anual de trabajadores extranjeros, luego sancionada en la Ley y en el Reglamento, ha sido la habitual a partir del Acuerdo de 26 de marzo de 1993 , que se dictó en desarrollo de la proposición no de Ley de 9 de abril de 1991. Ésta instaba en el punto 1º al Gobierno a desarrollar una política activa de inmigración mediante el establecimiento de cupos o contingentes de autorización de trabajadores inmigrantes. El deseo de establecer un mecanismo ágil para la tramitación de las ofertas encuadradas en el contingente determinó que, primero por resolución separada del Consejo de Ministros, y luego en los mismos Acuerdos, se establecieran los órganos competentes y el procedimiento para la tramitación de las ofertas.
El Acuerdo constituye, en suma, un acto de naturaleza peculiar. Puede considerarse como acto administrativo concreto con pluralidad de destinatarios. Tiene, al mismo tiempo, un contenido normativo quedesarrolla su eficacia en el ámbito de aspectos accesorios de procedimiento cuya concreción es necesaria para la gestión de las solicitudes y ofertas relativas al contingente. Se extingue con la producción de sus efectos a lo largo del período temporal con el que se corresponde. No puede desconocerse aquella vertiente normativa cuando pueda ser relevante -la hemos tenido en cuenta cuando se ha tratado de decidir sobre la suspensión de su vigencia como medida cautelar-. Sin embargo, los aspectos normativos tienen carácter dependiente y accesorio respecto del contenido esencial del acto y subordinado a las determinaciones del Reglamento. No pueden considerarse suficientes por sí mismos para transformar el acto en una disposición general.
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La importancia de esta vertiente normativa podría verse acrecentada si, confirmando la hipótesis en que se apoya la pretensión de la parte actora, el Acuerdo incluyese, sin suficiente habilitación en la Ley o en el Reglamento, determinaciones de procedimiento susceptibles, en principio, de influir de manera decisiva en el alcance de la facultad de los extranjeros para tener acceso al trabajo en España y de las empresas para subvenir a las necesidades reales de empleo mediante la contratación de trabajadores extranjeros. Aunque se confirmase esta hipótesis, este hecho no sería por sí suficiente para alterar su esencia jurídica. La naturaleza de los actos administrativos no depende de los contenidos introducidos incurriendo en abuso de la potestad conferida para dictarlos, sino de su contenido natural.
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No podemos, pues, desconocer que el acto impugnado se dicta como un acto subordinado al RLODLEE. Éste prevé su forma de «Acuerdo» (artículo 65.5 ). Su cobertura legal deriva básicamente en un artículo de la LODLEE que confiere habilitación para dictar un acto con el contenido propio de una autorización. Este acto no se ha ajustado formalmente, como subraya el abogado del Estado, al procedimiento establecido para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno, en la que no ha buscado apoyo ni justificación.
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Cabe concluir que por los antecedentes políticos y administrativos, por las circunstancias que presiden su elaboración, por el procedimiento seguido para su aprobación, por la forma adoptada, por su carácter temporal y por su contenido, tanto esencial como potestativo, el Acuerdo carece de las características propias de los actos que se integran en el sistema de fuentes. No puede, pues, reconocérsele la naturaleza de reglamento, en el sentido en que utiliza esta expresión en artículo 24 de la Ley del Gobierno , con independencia de que parte de su contenido pueda tener un valor normativo limitado.
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La determinación de la naturaleza de Acuerdo como acto concreto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos no es suficiente para resolver el recurso Contencioso-Administrativo, atendido el doble orden de razones en que se funda su impugnación:
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Si el Acuerdo carece de naturaleza reglamentaria, resulta adecuado que no se haya ajustado a la forma de tramitación y a los requisitos que establece el artículo 24 de la Ley del Gobierno para la aprobación de este tipo de normas emanadas del Gobierno, pero en su elaboración no puede prescindirse de los trámites que exige el artículo 39 LODLEE y 65 ROLDDEE, con las consecuencias que se dirá.
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El Acuerdo, al carecer de naturaleza normativa, no está sujeto al principio de jerarquía normativa, pero esto no impide que deba ser examinado desde el prisma de la compatibilidad del régimen procedimental que establece con el ROLDDEE y la LODLEE. Un principio de larga tradición en nuestro derecho proclama la inderogabilidad singular de los reglamentos, invocado a veces con el aforismo latino tu patere legem quam fecisti [sométete a la Ley que tú mismo hiciste] y concretado hoy en la fórmula del artículo 23.2 de la Ley del Gobierno , con arreglo al cual «son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento,...
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