STSJ Comunidad de Madrid 2312/2008, 30 de Diciembre de 2008
| Ponente | RAMON VERON OLARTE |
| ECLI | ES:TSJM:2008:26627 |
| Número de Recurso | 33/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 2312/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 02312/2008
SENTENCIA No 2312
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu
D. José Luis Quesada Varea
Dª. Berta Santillán Pedrosa
Dª. Margarita Pazos Pita
En la Villa de Madrid, a treinta de diciembre de dos mil ocho.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 33/06, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Guillermo García San Miguel y Hoover, en nombre y representación de don Ignacio, contra la resolución dictada por el Subsecretario de Defensa de fecha 24 de junio de 2005, por la que se confirma en alzada la resolución por la que se desestima su petición de integración en las Fuerzas Armadas al amparo de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 17/1999, así como la resolución por la que se desestima su petición de considerar obtenida tal petición por silencio administrativo; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia por la que «se proceda a declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas y declarando en su lugar el derecho que asiste al actor a que se le aplique tal régimen legal y el precedente legal del Capitán Evaristo o subsidiariamente la ampliación de su compromiso -de acuerdo con los precedentes también invocados de los Capitanes Iván y Millán - y que, en consecuencia, le permita permanecer vinculado al Ministerio de Defensa, con prórroga de su compromiso en las Fuerzas Armadas, hasta el día 31 de diciembre del año 2006, y demás pronunciamientos que en derecho correspondan, y declarando que tal derecho es pleno (incluidos sus efectos económicos, sociales, etc.) desde las fechas que se indican e incluido el que se refiere a ostentar la misma plaza que tenía el actor cuando fue cesado en dicha relación con el Ejército, y declarando igualmente firmes los actos administrativos producidos por silencio positivo cuyo contenido es idéntico al de los citados precedentes, bien del Sr. Evaristo, bien de Don. Iván y Millán, estos dos últimos con carácter subsidiario respecto del primero citado, y en todo caso asimismo, con idéntico carácter subsidiario respecto a todo lo anterior, con declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada para el supuesto de que no se considerase posible acceder a las declaraciones principales de necesaria convocatoria del cursillo para incorporación del Sr. Alexander como Militar de Carrera o subsidiaria prórroga de su compromiso hasta 31 de diciembre de 2006, y demás pronunciamientos que en Derecho correspondan.».
La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.
Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentado por ambas partes escrito de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
En este estado se señala para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2008, teniendo lugar así.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.
El presente recurso contencioso administrativo se interpone por don Ignacio contra la resolución dictada por el Subsecretario de Defensa de fecha 24 de junio de 2005, por la que se confirma en alzada la resolución por la que se desestima su petición de integración en las Fuerzas Armadas al amparo de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 17/1999, así como la resolución por la que se desestima su petición de considerar obtenida tal petición por silencio administrativo.
Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:
a).- El actor ingresó, en su día, en la Escala de Complemento cesando por cumplir la edad reglamentaria, habiendo obtenido los empleos de Alférez y Teniente de complemento, cesando, pues, en su relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas por superar los 38 años de edad y los 12 de servicio.
b).- El actor, formuló escrito, dirigido al Subsecretario de Defensa, en el que solicitaba que «tenga a bien el activar los mecanismos necesarios para el desarrollo de un curso de integración en los términos dispuestos en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 17/1999, que le permita al que suscribe integrarse en la Escala de Militares de Carrera correspondiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 17/99, sin sufrir trato discriminatorio respecto al Teniente D. Evaristo, y que le sean aplicados los mismos mecanismos que permiten que continúen en servicio activo los Capitanes Militares de Complemento D. Iván y D. Millán.»
c).- La desestimación expresa de esta petición, así como la de entenderla estimada por silencio positivo constituyen el objeto del presente recurso contencioso administrativo.
La primera cuestión que debemos abordar es la de si en el presente caso se ha producido el silencio administrativo y, si así es, cuál debe ser el sentido que haya de darse a dicho silencio.
A falta de otro plazo mayor legal o reglamentariamente previsto, el plazo en el que en este caso debió haberse dictado y notificado la resolución expresa es el de tres meses (art. 42.3 LRJyPAC), plazo que debe contarse "desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación" (art. 42.3.b, LRJyPAC ), y por tanto, no en cualquier registro oficial, debiendo tenerse en cuenta que, según dispone el art. 42.4, segundo párrafo, "En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente".
Ahora bien, en este caso, la Administración, a pesar de estar obligada a ello, no ha remitido al interesado la comunicación a la que se refiere el art. 42.4, segundo párrafo, que acabamos de transcribir, comunicación en la que debió haberle indicado, entre los demás extremos que en dicho precepto se exigen, "la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente", por lo que sólo podemos tener en cuenta, como día inicial del cómputo del citado plazo de tres meses, la fecha en la que la petición del actor tuvo entrada en un registro oficial y, en concreto, en el Registro General de la Delegación de Defensa de Ceuta, fecha que fue, según consta al folio 1 del expediente, el día 12 de enero de 2005, por lo que el plazo de tres meses vencía el día 12 de abril de 2005. Habiéndose notificado al recurrente la resolución expresa, de fecha 28 de abril de 2005, el día 16 de mayo de 2005 (folio 21 del expediente), e ignorándose, por la omisión de la Administración, la fecha de entrada en el órgano competente para resolver, es evidente que la notificación se produjo después de la finalización del plazo de los tres meses, habiéndose producido, por tanto, el silencio administrativo antes de que se notificara la resolución expresa.
Constatado que, efectivamente, se ha producido en este caso el silencio administrativo, resta por analizar cuál sea el sentido, positivo o negativo, que haya de serle atribuido.
Esta Sección es consciente de haber mantenido, en ocasiones, alguna interpretación diferente de la que aquí vamos a acoger, en algunos casos, favorable a la producción del silencio positivo en casos similares y, en otros casos, también similares, entendiendo que el silencio era negativo. Sin embargo, las recientes sentencias dictadas con relación al silencio positivo por el Tribunal Supremo (STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala de lo Contencioso Administrativo y STS de 27 de abril de 2007 ) nos obligan a realizar una nueva reflexión sobre esta cuestión en la que, en aplicación de esta más reciente doctrina del Tribunal Supremo, se impone introducir matices en la interpretación, no siempre unívoca, que hasta este momento hemos realizado.
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