STSJ Galicia 2829/2008, 11 de Julio de 2008
| Ponente | MIGUEL ANGEL CADENAS SOBREIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:3542 |
| Número de Recurso | 2629/2008 |
| Número de Resolución | 2829/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0002629 /2008 interpuesto por DISTRIBUIDORA DEL NOROESTE SL contra la
sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MIGUEL
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CADENAS SOBREIRA.
Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Pedro en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado DISTRIBUIDORA DEL NOROESTE SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000993 /2007 sentencia con fecha cuatro de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: "PRIMERO.- D. Jose Pedro, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 vino prestando sus servicios para la empresa demandada, desde el 1.10.1979, con la categoría profesional de oficial de 1ª y retribución mensual de 1367,40 €, con prorrata de pagas extras. Las funciones del actor en la empresas consisten en controlar las mercancías, manejando paquetes con un peso aproximado de 2 a 4 Kg..-SEGUNDO. - El actor estuvo en situación de baja médica (incapacidad temporal derivada de accidente no laboral) con el diagnostico de "capsulitis traumática", desde el lO de agosto de 2007 hasta el 2 de noviembre de 2007..-TERCERO.- El 16 de noviembre de 2007, el actor fue despedido por la Empresa demandada mediante carta de la misma fecha (que obra en autos como primero de los documentos del ramo de prueba de la parte demandada y seda por reproducida -folios 98 a 104-..- CUARTO.- La esposa del actor, Da. Sonia, tiene asignado por la Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE) un kiosko de venta de cupones sito en la Plaza Alameda de Vigo..-QUINTO. -El día 10 de octubre de 2007, alrededor de las 11.30 horas, el actor acudió a citado kiosco; su esposa abandona el lugar, regresando a las 12.00 horas; durante ese periodo de tiempo,
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Jose Pedro atendió a los clientes que acudieron al negocio de su esposa. A continuación, acude a la sucursal de Caixa Catalana sita en la calle Paulino Freire, a una oficina de la aseguradora Allianz, sita en la misma calle y al bar Bouzas, establecimiento donde se venden cupones de la ONCE. A las 13.50 acude conduciendo un vehículo Peugeot al kiosco para recoger a su mujer; después de cerrar el negocio, abandonan el lugar. .-
El día 11 de octubre de 2007, alrededor de las 9.40 horas, el actor acudió, conduciendo su vehículo y en compañía de su esposa, al citado kiosco; su esposa se ausenta a las 10.10 horas, regresando a las 11. 30 horas; durante ese periodo de tiempo, D. Jose Pedro atendió a los clientes que acudieron al negocio de su esposa. Una vez que regresa su esposa, el actor se va caminando por la zona de Bauzas, llevando una tira de cupones en la mano. A las 13.40 regresa al kiosco y permanece con su mujer hasta el cierre del mismo.
El día 15 de octubre de 2007, alrededor de las 9.40 horas, el actor acudió, conduciendo su vehículo y en compañía de su esposa, al citado kiosco; el actor acude a la entidad bancaria Caixa Catalana y al bar Bouzas, regresando al kiosko a las 11.50 horas, momento en que su esposa se va, regresando a las 13.00 horas; durante ese periodo de tiempo, D. Jose Pedro atendió a los clientes que acudieron al negocio de su esposa. El actor se ausenta del negocio; acude a una tienda bar sita en la calle Ferreiros. A las 13.40 regresa al kiosco y permanece con su mujer hasta el cierre del mismo. .-OCTAVO.- El día 16 de octubre de 2007, alrededor de las 9.40 horas, el actor acudió, conduciendo su vehículo y en compañía de su esposa, al citado kiosco; su esposa se ausenta a las 10.15 horas, regresando a las 11.15 horas; durante ese periodo de tiempo, D. Jose Pedro atendió a los clientes que acudieron al negocio de su esposa..-NOVENO.-El actor no ostentaba en la fecha del despido, ni durante el año anterior a la misma, cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores. .-DECIMO.- El día 5 de diciembre de 2007 se presentó papeleta de conciliación; el 20 de diciembre de 2007 se celebró sin avenencia el acto de conciliación."
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por D. Jose Pedro, debo declarar y declaro improcedente el despido del que fue objeto el actor, con fecha 16 de noviembre de 2007, por parte de la empresa DISTRIBUIDORA DEL NOROESTE S . L., y debo condenar y condeno a la empleadora demandada a que en el plazo de cinco días, desde la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión del trabajador o abonarle
57.430,8 € en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, a razón de 45,58 euros/día."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurre Distribuidora del Noroeste, SL, en solicitud de que con revocación de la sentencia de instancia, se desestime la demanda declarando procedente el despido del demandante Sr. Jose Pedro, o subsidiariamente se declare la nulidad de actuaciones reponiéndolas ex ante dictar sentencia a fin de que se dicte otra ajustada a derecho o, en último término, se revoque la de instancia absolviéndola de los salarios de tramitación. A estos efectos y al amparo del art. 191 B, C y A LPL, interesa la revisión de los HDP (motivos 1º a 4º); denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 54.1, 54.2 d) y 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en el artículo 47.3.2 del Convenio Colectivo Estatal del Ciclo de Comercio de Papel y Artes Gráficas; y en relación, asimismo, con el artículo 7.1 del Código Civil , los artículos 128.1 a), 129 y 132.1 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia que cita (motivo 5º) y la de los arts. citados del ET y art. 47.3.2 del CC antes consignado en relación con los arts. 209.2 y 217 (ap. 2º y 3º ) LEC y art. 97.2 LPL y jurisprudencia que cita en materia de carga de prueba sobre actividades en situación de IT (motivo 6º); la infracción del art. 24.1 CE, 97.2 LPL y arts 209.2º, 217 (2º y 3º), 218 y 316 LEC (motivo 7º); y (motivo 8º ), la infracción del art. 56.1 B ET y 110.1 LPL en relación con los arts. 1895 y concordantes del C. Civil .
Solicita al recurrente las siguientes revisiones del HP:A) Del HP 2º. Para que se añada al mismo:
"En el correspondiente Parte Médico de Baja, se indica que la situación de incapacidad temporal del actor tiene una duración probable de 2 meses.
Tanto en el Parte Médico de Baja, como en cada uno de los doce Partes Médicos de Confirmación de la baja, consta consignado en el apartado de descripción de la limitación funcional: "dolor/incapacidad funcional".
Se dan por reproducidos los Partes Médicos de Baja, Confirmación y Alta, que constan en autos a los folios nº 105 a 146".
La documental que se invoca, los propios partes de baja y confirmación, F. 105 a 146, acredita fehacientemente lo que se explicita en los dos primeros párrafos transcritos, que procede adicionar al HP 2º. El último párrafo resulta intrascendente en el contexto de los HDP.
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Del HP 4º. Para que se amplíe declarando:
"La esposa del actor, Doña Sonia, es una Agente Vendedora de la Organización Nacional de Ciegos de España (ONCE), que tiene asignado un kiosco de venta de cupones, sito en la Plaza Alameda de Vigo; debiendo manejar con autonomía y suficiencia, tanto la moneda de curso legal, como los sistemas electrónicos y medios técnicos de comercialización y apoyo al ejercicio de la venta, existentes en cada momento.
Los horarios de mayor rentabilidad son de 09,00 a 13,30 horas; y de 16,15 a 19,00 horas.
Dicha esposa del actor consta dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la ONCE".
La documental invocada para con el primer párrafo, obrante a los folios 86 y 89 a 92, consistente en escrito de la ONCE al juzgado y documental propia sobre los servicios del cónyuge de la demandante en la ONCE, acredita que ésta es agente vendedora de la ONCE y que como tal debe, entre otras cosas, manejar lo que se interesa adicionar, que así se acoge.
El 2º párrafo lo acredita la documental de la propia ONCE del F. 89, a declarar de este modo, pero con el añadido de que ello según la ONCE.
El tercer párrafo lo acredita la documental del folio 82, oportuna al efecto y que procede incorporar al HP 4º.
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Para que se declare como nuevo HP, el 11:
"Durante la situación de incapacidad temporal referida en el hecho probado segundo, la Empresa ha abonado al actor el denominado "Complemento de enfermedad"; percibiendo el actor la cantidad total bruta de 1.367,42 euros en cada uno de los meses que ha estado en situación de incapacidad temporal. Se dan por reproducidas las nóminas de agosto, septiembre y octubre de 2007 del actor (folios nº 364 a 366 obrantes a los autos)".
Las nóminas invocadas acreditan debidamente que en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2007 la empresa abonó al demandante 1367,42 € brutos en cada mes por los conceptos de prestación graciable, IT enfermedad 75 % S. Social y complemento de enfermedad, y otros en la nómina de agosto de 2007, que así procede declarar como nuevo HP.
Y D) Para que se declare como nuevo HP, 12:
"El actor está percibiendo la prestación pública de desempleo desde el 17 de...
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