STS, 23 de Abril de 1993
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 238/1992 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ramos Cea.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Málaga, incoó procedimiento abreviado con el número 3630/90 contra Daniel y otra, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha once de diciembre de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
>2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Se acuerda el comiso de la cocaína y hachís intervenidas a las que se dará el destino legal correspondiente.
Siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Y debemos absolver y absolvemos a Antonieta del delito contra la salud pública de que originalmente viene acusada.
Comuníquese esta resolución al Excmo. Sr. Directo de la Seguridad del Estado y al Iltmo. Sr. Jefe de la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 850.1 en relación con el artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha producido quebrantamiento de forma, produciéndose indefensión al acusado al haber denegado el Tribunal de instancia la suspensión del juicio oral instada por la defensa, por incomparecencia de testigo.
MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma basado en el artículo 851.1 por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados o al menos los que declara probados no conducen a la calificación jurídica pretendida en la sentencia.
MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolver la sentencia sobre la nulidad de la prueba, planteada por la defensa, en relación a la entrada y registro del domicilio de Rotonda DIRECCION002 .
MOTIVO CUARTO.- En base al artículo 851.3 se denuncia el vício por quebrantamiento de forma consistente en no haber resuelto el Tribunal a quo la sentencia sobre un punto objeto de la defensa, argüido en la calificación provisional evacuada por esta representación.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, del artículo 849.1 basada en la violación del artículo 18.2 de la Constitución Española, en relación con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día diecinueve de abril de mil novecientos noventa y tres.
La mayor claridad y la mejor comprensión del debate aquí planteado obliga a individualizar, pormenorizadamente, los hechos enjuiciados que giran, conjuntamente, alrededor de tres actos distintos y separados fisicamente entre sí, habida cuenta la diversa ubicación del lugar en el que acontecieron.1./ A las seis de la tarde del día 18 de octubre de 1990, la Policía, siempre como consecuencia de la vigilancia y seguimiento que se hacía respecto del acusado por supuesto tráfico de drogas, practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio de la madre de aquél, como consecuencia de lo cual se intervinieron doscientos gramos de hachís , una caja con pesas pequeñas de precisión y ciento diez mil (110.000) pesetas , todo ello como de la propiedad del repetido acusado.
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/ Una hora más tarde se llevó a cabo análoga diligencia en la vivienda que ocupaba también el mismo inculpado y que era propiedad de su esposa, como resultado de la cual se encontraron siete gramos con sesenta y cinco (7'65 gramos) de cocaína, una balanza de precisión con un juego de pesas, y quinientos cincuenta gramos (550) de hachís , entre otros efectos.
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/ Finalmente se practicó una tercera intervención en la vivienda propia del citado recurrente, en la que se recogieron 385.000 pesetas (trescientas ochenta y cinco mil), 7.000 francos (siete mil) franceses , aparte de una cantidad menor de dinars tunecinos, junto con tres balanzas de precisión y veinte gramos de hachís, diligencia esta que guarda respecto de las dos anteriores la singular distinción de que, a diferencia de lo acontecido con las precedentes, viene impugnada ahora su legitimidad como a continuación se verá .
El primer motivo de casación se interpone al amparo del artículo 850.1 de la Ley procesal, por quebrantamiento de forma, al haber denegado la Audiencia la suspensión del juicio oral que la defensa solicitó por incomparecencia de un testigo de descargo.
Son numerosísimas las resoluciones emanadas de la Sala Segunda en orden a dicha cuestión, no siempre coincidentes (ver las dos Sentencias de 21 de octubre de 1991, y ultimamente las de 4 y 12 de febrero de 1993). Mas lo que ninguna postura discute es el derecho de las partes para oir en el proceso a sus propios testigos, tal y como se afirma en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de 1948, 6.3.d) del Convenio de Roma de 1950, y 14.2.e) del Pacto Internacional de Nueva York de 1966. También, dentro de lo que son atribuciones de los jueces, ha de asumirse la distinción entre prueba pertinente y prueba necesaria, de tal manera que lo que fue correcto cuando su proposición por pertinente, depués pudo considerarse superfluo por innecesario cuando su práctica, según los términos del artículo 746.3 procesal .
La suspensión del juicio oral por incomparecencia de uno o varios testigos es discrecional y potestativo del Tribunal según estime o no fundamental la declaración, no obstante ser tal facultad revisable en casación atendiendo a la importancia esclarecedora de esas manifestaciones, conjugándose un justo equilibrio entre la indefensión que la ausencia de los mismos pudiera causar a la parte y el fraude procesal determinado por la intención solapada y encubierta de entorpecer y paralizar la tramitación judicial .
El motivo se ha de desestimar. De un lado porque la formulación de la protesta sobre todo y, a la vez, la señalización de las preguntas que al testigo o testigos iban a hacerseles (dato este más sometido a controversia), constituyen requisitos imprescindibles, aquí en parte no respetados, si se quiere entrar en la revisión del acuerdo judicial que la protesta casacional entraña. De otro porque la Audiencia se consideró suficientemente informada dado que, no siendo el testigo elemento probatorio único , había declarado judicialmente ya con anterioridad. Facultad, la de la denegación de la suspensión, que, eso no obstante, no se oculta debe ser usada en supuestos muy concretos si no se quieren menospreciar legítimos intereses anticipando, precipitadamente , las conclusiones jurídicas.
El segundo motivo interpuesto, se apoya en el artículo 851.1 de igual norma procedimental, por no expresarse *claramente en la sentencia cuales son los hechos probados.
La desestimación es evidente. En primer lugar porque el relato histórico de los hechos es diáfano y claro, sin que pueda achacarsele al mismo indicio alguno de ambigüedad, imprecisión u oscuridad. En segundo lugar porque, en contra de lo que se dice por el recurrente, el "factum" se limita a relatar lo acontecido pero sin expresar juicios de valor en orden a las intenciones del acusado respecto de la droga detentada , cuando realmente esos juicios de intenciones, sólo deben hacerse valer a través de los fundamentos jurídicos . La instancia unicamente hizo constar en el "factum" los hechos a su juicio probados, olvidando, acertadamente , aquellas opiniones o deducciones que fuera de la resultancia fáctica han de constatarse unicamente. Es decir, que se achaca a la Audiencia aquéllo que, no siendo ciertamente usual, fue correctamente expuesto.
El tercer motivo , también por quebrantamiento de forma, se basa en el artículo 851.3 procedimental por no resolver la sentencia sobre la nulidad de la prueba planteada por la defensa en cuanto a la entrada y registro efectuada en la vivienda antes señalada con el número tres, única diligencia cuestionada formalmente.La incongruencia omisiva, o "fallo corto", ha de referirse, exclusivamente, a la no resolución de cuestiones puramente jurídicas, pretensiones de carácter jurídico y no a los supuestos de hecho que están totalmente fuera de este cauce procesal (lo que podría discutirse como falta de claridad o por la vía del error de hecho en la valoración de la prueba).
La doctrina más tradicional (Sentencias de 14 de marzo de 1986 y 25 de febrero de 1987 entre otras muchas) establece que para que el defecto denunciado prospere es preciso que su resolución no resulte bien de modo directo y manifiesto , bien de modo implícito o indirecto . Sin embargo la postura más reciente, de acuerdo con los principios constitucionales, niega todo valor a las resoluciones implícitas por imperativo del artículo 24 de la Carta Magna (Sentencias de 9 y 10 de octubre de 1990).
En este caso los jueces de la instancia indebidamente dejaron de contestar a la nulidad que se les pedía conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial si se habían violentado derechos y libertades fundamentales .
El motivo, que guarda directa relación con el quinto , ha de ser desestimado. Por encima de todo hay que señalar su falta de practicidad, o principio de la pena justificada . Efectivamente, la Audiencia considera una única infracción, un todo unitario , en las tres diligencias llevadas a término por los funcionarios de la Policía en tanto que ésta inició su investigación con la sospecha fundada de que el presunto acusado entonces, desenvolvía su ilícita actividad a través de diversos domicilios, entradas y registros ejecutadas sin solución de continuidad . De ahí que resulte intranscendente, desde el punto de vista de la pena impuesta y de la parte dispositiva del fallo , lo que al respecto se resolviera antes y ahora. Otra cosa sería si en ese registro hubierase encontrado la cocaína que potencia la pena a mayor gravedad o que la sentencia hubiere acordado algo concreto respecto del dinero en este tercer registro hallado (sobre lo que evidentemente debió pronunciarse en todo caso).
El cuarto motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria. Se interpone, también, por incongruencia omisiva, ya que respecto de la vivienda señalada en segundo lugar (que como se viene diciendo no se cuestinó en ningún momento), la sentencia recurrida no indicó, a pesar de haber sido ello discutido en su momento, que la misma había estado normalmente alquilada a otras personas que podían ser los detentadores de cuanto allí se encontró, pues desde la marcha de esos anónimos inquilinos no habíase limpiado aquélla (sic).
Se olvida, sin embargo, que las cuestiones de hecho estan excluidas del defecto de forma denunciado .
Finalmente, y como argumentación que sirve para los dos motivos, tercero y quinto , el hecho de que el relato fáctico no indique que se actuó en este tercer domicilio a impulso del correspondiente mandamiento, no significa que no lo hubiera realmente. El examen (artículo 899 procesal) de las actuaciones permite conocer que existió la correspondiente autorización judicial, con lo que evidentemente la argumentación recurrente adolece de consistencia fáctica a este respecto.
El quinto motivo se apoya en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento en relación con los artículos 18.2 de la Constitución y con el 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , anteriormente repetido. Su desestimación deviene por cuanto se expuso en el tercero motivo , al que se encuentra unido.
Aquí además concurriría la consideración del delito flagrante.
La santidad del domicilio , entendido ésto en su más amplio significado, está proclamada por la misma Constitución y por diversas Sentencias de esta Sala Segunda y del Tribunal Constitucional (ver las Sentencias de 11 de diciembre de 1992 y 26 de febrero de 1993 a las que nos remitimos, y ver también la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1989).
Mas frente a esa inviolabilidad, el delito flagrante se constituye en una de las causas justificativas de la vulneración del derecho fundamental. La cuestión estriba en saber cuando realmente se está cometiendo un delito flagrante.
A la vista de lo dispuesto en los artículos 553 de la Ley de Enjuiciamiento y 18.2 de la Constitución (dejando aparte el artículo 21.2 de la Ley de Seguridad Ciudadana de 21 de febrero de 1992), la flagrancia, que autoriza la injerencia domiciliaria (Sentencia de 3 de marzo de 1993) es una situación especial de necesidad en la que se permite aquella vulneración *para impedir que se consume la violación de intereses particulares y colectivos, y además del propio orden público. Aunque se trate ahora de un delito deconsumación anticipada o de mera actividad, la necesidad de la intervención vendría propiciada para evitar que la infracción se proyecte con una mayor amplitud o para evitar, de futuro inmediato, que aumenten las consecuencias y efectos de la misma . Si el registro fue consecuencia de ese delito flagrante, porque el acusado entrara en el domicilio cuando era perseguido, no solamente vigilado , por la Policía que quiso poner fin al delito que ante ellos se producía, estaría justificado el registro domiciliario urgente y sorpresivo sin necesidad de mandamiento . Si por el contrario estas circunstancias excepcionales aquí no se dieron (en cualquier caso también debió la Audiencia plantearse estos problemas), entonces sería incorrecta una diligencia que de todas formas, y tal ha sido antes explicado, aparece como inoperante a los efectos ya referidos. Se añade, y se repite, que tal argumentación queda en pura disquisición testimonial pues que, como se ha enseñado, también hubo mandamiento judicial para esta tercera vivienda.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha once de diciembre de mil novecientos noventa y uno, en causa seguida al mismo y otra por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruíz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 353/2012, 30 de Mayo de 2012
...no estar dichas reglas recogidas en ningún precepto legal, la prueba en cuestión, se convierte en una prueba libre y no tasada ( SSTS de 23 de abril de 1993 y 7 de noviembre de 1994 ); razonamiento que ha de hacerse extensible, por los motivos expuestos a la prueba documental La pericial ca......