STS, 17 de Abril de 2000
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Abril 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil.
Visto por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 394/98, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por la representación procesal de D. Juan Antonio , contra el auto dictado por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, con fecha 13 de noviembre de 1997, confirmado en súplica por el de 18 de diciembre de 1997, en la pieza separada de suspensión del recurso núm. 1559/97. Sobre expulsión del territorio nacional. Siendo parte recurrida el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración.
La resolución recurrida contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA.- Denegar la petición de suspensión formulada por la parte actora".
Notificada la anterior resolución la representación procesal de D. Juan Antonio , parte recurrente, presentó escrito ante la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 3 de enero de 1998, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, solicitando: "Se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, estimando todos o alguno de los motivos del recurso, casando el auto recurrido y resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que ha aparecido planteado el debate de conformidad con el nº. 3 del art. 102.1 de la L.J.C.A.".
Teniendo por interpuesto recurso de casación por esta Sala, se emplaza al Sr. Abogado del Estado, parte recurrida, para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.
Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día ONCE DE ABRIL DE DOS MIL, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
La representación procesal de D. Juan Antonio , -súbdito argentino-, interpone el presente recurso de casación ordinario impugnando el auto dictado por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 13 de noviembre de 1997, -el cual es confirmado en súplica por el de 18 de diciembre del mismo año-, recaído en la pieza separada de suspensión del recurso contencioso administrativo deducido por el citado señor contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Toledo, de fecha 13 de agosto de 1997, por la que se acordaba no revocar la orden de expulsión dictada el día 30 de agosto de 1996 y decretar la prohibición de entrada en el territorio nacional por un periodo de tres años. El auto recurrido en casación fundamenta la decisión de no suspender el acto administrativo por entender que "..... habiendo sido condenado (.....) en sentencia firme
por delito doloso con pena privativa de libertad (por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de 22 de marzo de 1994), sin que se hayan cancelado tales antecedentes y aún cuando se le haya concedido el beneficio de libertad condicional, su interés particular en permanecer en territorio español, aunque en éste tenga arraigo, ha de preterirse al interés público en ejecutar la decisión administrativa que se lo prohibe, en virtud de la existencia de condena por conducta dolosa, con la consecuencia, por tanto, de denegar....", añadiéndose en el resolutorio de la súplica que frente a lo razonado en el primer auto "....pueda aducirse el art. 25.2 de la Constitución, pues como señala el art. 13.1 de la misma, los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley, siendo así que el art. 26.1.d) de la Ley Orgánica 7/85, contempla como motivo de expulsión el haber sido condenado por conducta dolosa en delito que lleve aparejada pena privativa de libertad superior a 1 año; ni los artículos 21.2 y 22 del Código Civil respecto de la adquisición de nacionalidad por residencia al no derivar de los mismos una adquisición automática, sino la necesidad de concesión otorgada por el Ministerio de Justicia que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacional; ni el Real Decreto de 26 de junio de 1992, al ser cuestión propiamente de fondo la determinación del régimen jurídico aplicable en su caso, máxime cuando de dicho Real Decreto 766/92, de 26 de junio de 1992, en aplicación al supuesto que nos ocupa, no deriva la existencia de una nulidad ostensible, patente y evidente, y cuando el matrimonio del recurrente con ciudadana española, en relación al ámbito de aplicación de dicho R.D. 766/92, modificado por R.D. 737/95, de 5 de mayo (art. 2, aplicación a familiares de españoles, entre ellos cónyuge, siempre que no esté separado de derecho) se produjo el 20 de agosto de 1996".
De esta decisión se discrepa por el recurrente quien interpone el presente recurso de casación amparándose en cuatro motivos, todos ellos, por el cauce procesal del art. 95.1.4 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, modificada por la Ley 10/92, aplicable al caso de autos por razones de temporalidad. En el primero, se denuncia infracción por no aplicación del nº. 2 del art. 122 de la Ley Jurisdiccional y de la Jurisprudencia que cita de este Tribunal Supremo, en la medida que reconociéndose en el auto la existencia de convivencia y posterior matrimonio con ciudadana española no acuerda la suspensión solicitada con lo que le produce a él, y a su mujer e hijos, unos perjuicios irreparables al obligarle a salir de España y producirse, por tal hecho, la ruptura de la convivencia familiar existente, al no privarse de ejecutividad al acto recurrido. En el segundo, se denuncia infracción por aplicación indebida de la Jurisprudencia de esta Sala, que también cita, relativa a que la situación de arraigo en España, en materia de suspensión de expulsiones no puede, ni debe, tener la misma virtualidad cuando se trata de los supuestos contemplados en los apartados a) y b) del art. 26.1 de la Ley Orgánica 7/85, que en los demás casos previstos en dicho artículo, pues en éstos ha de considerarse, con carácter general y salvo supuestos muy específicos y concretos, prevalente el interés público en ejecutar el acto respecto del interés del solicitante en permanecer o retornar al territorio español. El en tercero, denuncia infracción por no aplicación del art. 39.1 de la Constitución, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y arts. 8 y 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en razón a que las resoluciones judiciales, objeto de este recurso, desconocen la protección especial que ha de brindarse tanto al matrimonio como a la familia, pues, singularmente, al desestimarse el recurso de súplica, la Sala "a quo" quiebra e infringe el contenido de dicho articulado que es preferente en el orden de prelación de las fuentes del Derecho. En el cuarto, y último, se denuncia por no aplicación, los artículos 13.1, 25.2 y 24 de la Constitución y las sentencias del T. C. de 7 de julio de 1982 y 13 de abril de 1983, en las que se concreta el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución, tutela que a juicio de la parte recurrente no se le dispensa al denegarse la suspensión jurisdiccional del acto impugnado.
Antes de entrar, si procediere, en el enjuiciamiento de los motivos de casación articulados, es preciso delimitar el contenido del acto administrativo recurrido, que no es otro, en el afirmar de la parte recurrente, que la resolución del Subdelegado del Gobierno en Toledo, de 13 de agosto de 1997, por el que se acuerda: "1º. No revocar la orden de expulsión dictada contra don Juan Antonio , el pasado 30-8-96. 2º.- Decretar la prohibición de entrada, por un periodo de TRES AÑOS. "Ahora bien, concretado elcontenido del acto impugnado se hace necesario, precisar también, por qué medio se llega a el, toda vez que en el encabezamiento de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo, se afirma: "Con fecha 17-7-97 presenta recurso de revisión de nuestra resolución de fecha 30-8-96 por la que se acordaba de forma razonada, la expulsión del territorio nacional de D. Juan Antonio , nacional de ARGENTINA" y no obstante calificarse la pretensión del interesado como "recurso de revisión de nuestra resolución..." con lo que se parece indicar que el súbdito argentino recurrente formuló el recurso de revisión regulado en los arts. 118 y 119 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/92, de 26 de noviembre), ello no obstante la decisión que se adopta, en vez de la fórmula -en el caso- correcta "de desestimación del recurso" se dice "NO REVOCAR" concepto que implica el rechazo de la pretensión ejercitada por la vía de la revocación de los actos administrativos -en este caso a instancia de quien ostenta un interés legítimo- a que se refiere el art. 105 de la Ley antes citada y la distinción tiene relevancia por cuanto, en un sentido amplio, la revocación de los actos administrativos presupone un acto válido al que se le puede privar de eficacia en cualquier momento por razones de letigimidad, como por razones de oportunidad, siempre y cuando la revocación no "constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico". La revisión administrativa de los actos dictados, parte de un acto previo firme el que sólo puede ser privado de eficacia por la concurrencia de las circunstancias específicas que la Ley antes dicha señala en su art. 118 y no por otras razones, como puede acontecer en el caso de la revocación y así mientras para ésta por la Ley no se señala un trámite, o procedimiento formalizado, por lo que sólo basta que el órgano administrativo deba realizar de oficio -o a instancia de parte-, los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolución (art. 78.1 de la L.R.J.P.A.C.), en la revisión se exige un plazo para la formulación, -4 años y 3 meses, según sea la causa 1ª, o las 2ª, 3ª y 4ª.-, informe del Consejo de Estado u Organo Consultivo de la Comunidad Autónoma, trámite de audiencia a otros posibles interesados distinto del instante de la revisión etc. etc., ello sin olvidar, tampoco, que la revocación exige como presupuesto previo de carácter objetivo, la existencia de un acto de gravamen, o desfavorable, respecto del administrado, mientras que la revisión procede contra cualquier acto, sea favorable o de gravamen, en el que concurran alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 118.1 de la L.R.J.P.A.C.
Realizadas estas precisiones y de los pocos antecedentes que obran en las actuaciones, la Sala que enjuicia por los matices diferenciadores de una y otra institución jurídica, se decanta por entender que nos encontramos en presencia de una decisión administrativa provocada -no de oficio- que acuerda no revocar un acto administrativo previo y esta decisión, como luego se razonará, por su carácter de acto negativo -en el aspecto interesado por el recurrente- no es susceptible de suspensión por su propia naturaleza, por lo que entrando ya en el examen de los motivos de casación articulados, los mismos han de ser desestimados; el primero de ellos, porque aun cuando se invoca, correctamente, la infracción del art. 122 de la Ley Jurisdiccional, en relación con la Jurisprudencia que lo ha interpretado, dicho precepto y la Jurisprudencia en su aplicación dictada no resultan procedentes cuando de un acto de contenido negativo se trata - como acontece en el caso presente -.
Así esta Sala tiene declarado que ".... aunque tanto la doctrina como la Jurisprudencia vienen mostrando una postura favorable a la ampliación de la tutela cautelar, existe, para decretar la suspensión del acto administrativo impugnado un límite determinado por la condición negativa de dicho acto, que impide acordar aquélla al no innovar o modificar la situación jurídica existente, ya que de acceder a la llamada suspensión se produciría el otorgamiento o concesión de lo pedido en vía administrativa (Sentencia de 4 de diciembre de 1997 y Autos de 25 de enero de 1994 y 18 de octubre de 1996), imposibilidad de otorgarse la suspensión de los actos de contenido negativo que en la materia relativa a la suspensión de licencias denegadas ha sido también ratificado por esta Sala en los autos de 30 de julio de 1996, 30 de septiembre de 1996 y 29 de octubre de 1996, indicándose en este último que "los actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos no admiten la suspensión, ya que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera sea con carácter temporal, -mientras dura la substanciación del proceso-, de la licencia, autorización o permiso denegado por el órgano administrativo".
En el presente caso, la suspensión se solicita respecto del acto denegatorio de la revocación de la orden de expulsión -acto combatido que no es otro que el acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 13 de agosto de 1997- , cuya expulsión fue acordada -según se dice-, en 30 de agosto de 1996, acto que no fue combatido, o al menos no consta que si lo fuese, por lo que de accederse a la suspensión solicitada, se produciría el efecto de otorgarse la revocación denegada -siquiera fuese temporalmente-, y con ella, privarse de eficacia al acto de expulsión que, como se indica, no consta haya sido impugnado en sede jurisdiccional, procediendo, en consecuencia, la desestimación de este primer motivo.
Los tres motivos restantes han de ser, igualmente, desestimados en la medida que lasalegaciones, o razones, que en los mismos se contienen, están encaminadas a poner de relieve, de un lado, la improcedencia de la orden de expulsión en su día decretada, y de otro, la procedencia de la revocación instada -y denegada por el acto recurrido- de tal orden de expulsión. En el primer caso, tales razones, o fundamentos serán, en su caso, razones de fondo que conectan con la impugnación de la orden de expulsión decretada en su día, más no para la denegación de la revocación de tal acto postulada y denegada, aún cuando la denegación pretendida haga ejecutable dicha expulsión. En el segundo, tales razones servirán, en su caso, para el enjuiciamiento de la improcedencia de la no revocación de tal orden de expulsión, más todas ellas son cuestiones relativas al fondo del asunto, que no es viable prejuzgar en este incidente, pues es conocido el criterio de esta Sala que es en el recurso contencioso administrativo, y no en la pieza de suspensión, donde han de enjuiciarse los motivos de ilegalidad del acto que se aduzcan de modo que la alegación de tal ilegalidad que pueda revestir el acto impugnado no puede servir de apoyo a la petición de suspensión de su ejecutividad (Sentencia de 4 de noviembre de 1997 y Auto de 2 de octubre de 1998, entre otros), en razón a que la doctrina del "fumus bonis iuris" no ha llegado a alcanzar consolidación Jurisprudencial, sino que ha sido sumamente matizada, aceptándola sólo como complemento del art. 122 de la Ley Jurisdiccional, y relegando su aplicación sólo a los casos en que la apariencia del buen derecho sea ostensible y manifiesta "prima facie", sin necesidad de un análisis de fondo, lo que se considera impropio del momento procesal de la suspensión y correspondiente sólo al de sentencia (Sentencia de 23 de febrero de 1998).
Los motivos segundo, tercero y cuarto del escrito de interposición están encaminados a poner de relieve no tanto la improcedencia de la negativa a revocarse por la Administración el acuerdo de expulsión que es el acto impugnado, sino a poner de relieve cómo dicha medida de expulsión, que es ejecutable, resulta improcedente desde las diferentes perspectivas en que se encuentra el recurrente -libertad condicional, arraigo en España, matrimonio con ciudadana española, etc., etc...- más estas circunstancias resultarían predicables si el acto recurrido fuese la orden de expulsión y no la negativa a revocar dicha orden, que por afectar al fondo de la cuestión debatida debe ser resuelta en la sentencia que a tal fin se dicte en su día, sin olvidar que encontrándonos ante un supuesto de revocación de actos administrativos, de gravamen o desfavorables, la revocación denegada no debe constituir dispensa, o exención, no permitida por la leyes, sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico (art. 105
L.R.J.P.A.C.), privación de efectos que por razones de oportunidad, o legitimidad, debe haber desconocido la Administración y por tal razón sería controlable y revisable por esta Jurisdicción, más ello, como se indica, debe ser apreciado al enjuiciarse el fondo, por consistir en materia de esta clase y no en la de este incidente, procediendo, en consecuencia, la desestimación, también, de estos tres motivos.
Las consideraciones que preceden condicionan que esta Sala no pueda aceptar los fundamentos del auto objeto de recurso, puesto que debió ser denegada la suspensión solicitada por tratarse de acto negativo no susceptible, por las razones ya dadas, de suspensión y las alegaciones aducidas por el recurrente son referibles o a la suspensión de la orden de expulsión si hubiera sido ésta el acto impugnado, o al fondo del asunto en la impugnación del acuerdo denegatorio de la revocación solicitada y que le ha sido denegada, aún cuando por estas razones -que se desarrollan en los fundamentos precedentes-, ha de confirmarse la denegación de la suspensión instada.
Al declararse no haber lugar al recurso de casación interpuesto, procede imponer las costas causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, como ordena el art. 102.3 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, reformada por la Ley 10/92, aplicable por razones de temporalidad al caso enjuiciado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Juan Antonio , contra el auto dictado por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con fecha 13 de noviembre de 1997 y el confirmatorio de la súplica deducida, de fecha 18 de diciembre de dicho año, en la pieza separada de suspensión dimanante del recurso 1559/97, seguido ante dicha Sala de instancia, en el que se impugna el acuerdo, o resolución, del Subdelegado del Gobierno, en Toledo de 13 de agosto de 1997, por el que se acuerda no revocar la orden de expulsión dictada contra el expresado señor el 30 de agosto de 1996, cuyos autos declaramos firmes, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, firme, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Francisco José Hernando Santiago, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.
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